réservation places en creche - clause illicite ?

[kalinda]

bonjour,

je rédige un marché de réservation de places en crèches (mapa Art. 30 alloti à BC) au profit d'enfants d'agents.
donc prestataire = crèche et bénéficiaires = (agents) tiers au marché

Or, selon l'expérience de collègues, après une résiliation ou non reconduction, certains enfants se sont vus prendre la porte de la crèche du jour au lendemain...

Pour éviter ce type de situation, j'aimerais imposer une clause au CCP précisant qu'en ces cas, un préavis de 2 mois doit être observé par le prestataire (dans son contrat qui le lie à l'agent bénéficiaire) avant de virer l'enfant, notamment pour permettre aux parents d'assurer une transition convenable dans l'intérêt de l'enfant.

Sachant que je passe un marché avec une crèche et que celle-ci passe un contrat de droit privé avec les agents, cette clause ne serait-elle pas regardée comme illicite ? Comment puis-je imposer un tel préavis alors que je ne suis pas partie au contrat privé ?

Merci de me dire ce que vous en pensez

[speedy]

vous préparez ce marché à titre personnel au nom du association de parents ?
en effet il semblerait que ça ne puisse pas être à titre professionnel : votre collectivité n'a aucun besoin ou alors vous tentez de mettre sur pied un service non assuré par le secteur privé .... et donc vous acceptez de le financer contre une participation, mais alors ce n'est pas au seul profit des agents ....
j'ai beau retourner le problème ce n'est pas un un marché public de votre collectivité .....

[kalinda]

pour info, il s'agit bien d'un projet à titre professionnel et public ; ma question ne porte pas sur le financement. merci

[speedy]

contrairement à ce que vous pensez il faut réfléchir au financement car en général celui çi est un indice sur l'organisme qui détient éventuellement un besoin
vous ne mettez en avant aucun élément qui montrerait un lien entre la collectivité et le service pour prouver que c'est un besoin de la collectivité donc pour moi ça ne répond pas à la définition du MP....
sinon au titre de l'honnêteté des relations commerciales il faudrait décrire les modalités financières de cette temporisation et donc on revient à "Qui paie le service rendu?" car je présume que la majorité des exclusions c'est pour non paiement, est ce exact ?  et quel risque ? vous devriez laisser la crèche gérer cet aspect en leur demandant les conditions pour informer vos agents .... si vous maintenez votre faux MP ....

[dominique]

Pour répondre à Speedy, il s'agit bien d'un besoin de la collectivité, le concept de chèche d'entreprises de mémoire existe depuis une quinzaine d'années.Voire la présentation générale caf msa : http://www.mon-enfant.fr/web/guest/modes-garde/structures-accueil/accueil-collectif/creches-entreprises

Je pense qu'il faut considérer ce marché comme imposant des conditions générales d'accueil sur la base de clauses contractuelles que le prestataire doit proposer aux familles. C'est le même montage que pour un délégataire de service public qui passe des contrats de droit privé avec les usagers (comme l'usager qui paye son eau potable au gestionnaire du réseau public, son contrat étant de droit privé)

Dans le cas présent, ce serait juridiquement une passation sous la forme d'une DSP si on pouvait considérer que la rémunération du prestataire serait "substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service" au sens de l'article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriale, sinon c'est un marché public (comme une gestion d'un service en régie), mais la question n'est pas sur ce sujet, mais sur le maintien d'un lien contractuel d'accueil des familles en cas de fin du contrat public.

Les contrats de droit privés avec les usagers étant l'accessoire direct du contrat public dont il est la mise en œuvre, si le contrat public tombe, il est est de même pour les contrats de droit privés d'accueil des enfants, puisque le fondement même de ces contrats qui n'a pu lieu d'être. C'est ce qui se passe quant un délégataire ou un fermier perd son contrat, ou voit son contrat annulé par le juge, les liens avec les usagers ne sont pas maintenus, le juge pouvant néanmoins différer dans le temps l'effet de son annulation.

C'est à la personne publique d'organiser la continuité du service public et pas au prestataire déchu. On n'est pas dans une question de garantie, mais bien dans une problématique du maintien du service de la responsabilité du donneur d'ordre public.

Donc à vous de prévoir les résiliations ou les non-reconductions de votre contrat public avec suffisamment de préavis.

Dominique Fausser

[speedy]

à ma connaissance ce n'est pas une obligation, reste qu'en MP c'est la normalement collectivité qui paie le prestataire et non un tiers, ici il y a une interrogation sur la qualification du contrat car ceux sont les familles qui paient la totalité, la collectivité n'intervient que pour la rédaction du contrat global mais pas dans sa gestion courante .... , la collectivité n'intervient en rien pour les locaux ni pour le personnel ..... MP ou DSP ? je pencherais dans ce cadre pour DSP ... comme DF.
la collectivité se retrouve donc avec un risque d'avoir le problème sur les bras, ce qui n'a pas été envisagé au départ .... le risque est donc réel et avant de gérer par la sanction ultime de résiliation faudra réfléchir à deux fois .....

[le biscuit]

Qui dit DSP, dit SP....

Je ne suis pas pleinement convaincu que la garde des enfants des seuls agents en crèche relève d'une mission de service public ou la révèle.

Quant au besoin et au moyen de l'assouvir, si vous avez un COS, vous pourriez peut être passer par lui...en reprenant les principes directeurs évoqués par Dominique

[dominique]

Qui dit DSP, dit SP....

Je ne suis pas pleinement convaincu que la garde des enfants des seuls agents en crèche relève d'une mission de service public ou la révèle.

Quant au besoin et au moyen de l'assouvir, si vous avez un COS, vous pourriez peut être passer par lui...en reprenant les principes directeurs évoqués par Dominique

Les conventions entre employeurs et les crèches ont été organisées après le plan crèche initié à partir de 2003. Ce conventionnement permet à une structure d'accueil d'enfants de moins de six ans relevant du décret n° 2000-762 du 1er août 2000 (modifiant le code de la santé publique), de pouvoir bénéficier de prestation de la CAF : la prestation de service unique (PSU). En contrepartie de ce financement, les gestionnaires de crèches s'engagent notamment à appliquer un barème national de participation financière pour les familles. Les tarifs de garde sont proportionnels aux ressources du foyer.

Il s'agit donc bien au sens de l'avis du Conseil d'Etat  ass. Générale, n° 369315 du 23 octobre 2003, Fondation "Jean Moulin" : de "prestations d'action sociale ... qui constituent un élément de la politique de gestion des ressources humaines" de l'administration employeuse. L'administration pourrait d'ailleurs juridiquement parfaitement organiser sa propre structure en interne et bénéficier directement des aides de la CAF.

Pour ma part, c'est donc bien un service public facultatif, service dont la dévolution relève de la commande publique en raison de la nature commerciale de l'activité de la crèche, contrairement à l'affaire Fondation Jean Moulin, Fondation qui elle était considérée comme un démembrement de l'administration (concept "in house") et donc  n'avait pas à être mis en concurrence.

D. Fausser

[le biscuit]

prestations sociales pour les agents et gestion des ressources humaines ne me semblent pas caractériser un service public, même au sein d'une administration.

pour le reste, oui, commande publique, je dis pas le contraire...un COS étant soumis à l'ordonnance de 2005 sauf erreur

[dominique]

oui, on n'est d'accord, la notion de service public se discute (de mémoire un débat avait eu lieu aussi concernant la restauration des agents), disons simplement qu'est c'est une modalité de gestion de l'un des éléments de la politique des ressources humaines.