Avis du Conseil d'Etat. Recours Tropic

[cocolet74]

Bonjour à toutes et à tous.

Je prends connaissance de l'avis du conseil d'Etat ci-joint sur l'application du recours Tropic et d'un arrêt dont j'ignorais l'existence ( CdE 11 mai 2011 « Société Lyonnaise des eaux » ) sur l'appréciation des conclusions tendant à enjoindre le pouvoir administrateur de saisir le juge aux fins d'annulation du contrat après annulation de l'acte détachable.

Dans les deux cas, et le plus important pour nous est la précision sur la jurisprudence Tropic, le Conseil d'Etat refuse de subordonner la recevabilité du recours au fait que l'irrégularité poursuivie aie lésé le candidat évincé comme l'a établi l'arrêt Smirgomes pour le recours en référé.

J'avoue ne plus très bien comprendre et, même, être un peu déçu par cette orientation. 

Je trouve, pour ma part, que l'arrêt Smirgomes , suivi des arrêts commune de Béziers pour l'ensemble des contrats administratifs, sont remarquables de pragmatisme et de pertinence.

Si vous voulez contester un marché public, il ne suffit d'avoir relevé que l'acheteur public a oublié d'indiquer dans l'AAPC que le marché est soumis à l'accord sur les marchés publics, ou qu'il a fait une erreur dans le code CPV, il faut démontrer que  ces irrégularités vous ont empêché de candidater dans des conditions optimales ou ont avantagé un de vos concurrents. C'est salutaire pour les acheteurs publics que nous sommes.

Or là j'ai vraiment l'impression que l'on revient en arrière  Je suis d'autant plus surpris que ce sont les mêmes rapporteur public messieurs Da Costa et Boulouis. Si un forumeur a leur conclusion je suis preneur.

L'avis du Conseil d'Etat m'interpelle aussi sur un autre point. Le recours contractuel de l'article L 551-14 du CJA prévoit expressément : « Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats ».
Deux recours à la disposition des concurrents évincés dont l'un serait beaucoup plus restrictif que l'autre 

Est-ce que quelqu'un a une explication ou est-ce que j'ai loupé un chapitre   

[R.J]

Une explication, pas nécessairement, mais éventuellement une interprétation.

SMIRGEOMES allait dans le bon sens dès lors qu'il s'agissait de ne ne pas conférer des conséquences démesurées aux erreurs vénielles ....

Toutefois, le retour de balancier va un peu loin à mon goût. Certaines ordonnances conduisent à minorer des erreurs non mineures.

La transposition de la directive recours a conduit à faire du référé contractuel un pétard mouillé ....

Bref, reste le Tropic pour essayer de conférer un minimum de consistance à certaines obligations.

Et sachant que les pouvoirs du juge sont particulièrement large dans le cadre de ce recours.

Aussi, un moyen qui ne pourrait prospérer dans le cadre d'un précontractuel est néanmoins susceptible d'avoir des conséquences en Tropic, sans pour autant conduire à une annulation de la procédure. Le juge a la possibilité après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat.

Par ailleurs, sauf erreur, à la différence du contractuel, le juge du Tropic n'a en revanche pas la possibilité d'infliger des pénalités financières. Cela dit, de la pure création prétorienne sur ce point serait mal vu.

Quoiqu'il en soit, tout cela ne va pas dans le sens de la volonté de purger les éventuels vices avant la conclusion du contrat. Mais tempère les effets néfastes de SMIRGEOMES.

C'est tout de même mesuré à mon sens.

[cocolet74]

Intéressant 

Néanmoins, je ne comprends vraiment pas la différence d'approche entre le recours en référé et le recours au fond 

[houriette]

Le juge des référés est un juge de l'urgence il ne juge pas l'affaire au fond mais peut prendre des mesures conservatoires (ex suspension du marché).
La différence entre les deux est la vitesse à laquelle la demande est traitée.

[R.J]

Si ce n'est que le juge du référé précontractuel n'est pas un vrai juge du référé. D'ailleurs, il statue en la forme des référés. Et ses pouvoirs vont bien plus loin que le seul prononcé de mesures conservatoire, il dispose même de pouvoirs que ne possède pazs le juge du fond ....

[le biscuit]

Une explication, pas nécessairement, mais éventuellement une interprétation.

SMIRGEOMES allait dans le bon sens dès lors qu'il s'agissait de ne pas conférer des conséquences démesurées aux erreurs vénielles ....

Toutefois, le retour de balancier va un peu loin à mon goût. Certaines ordonnances conduisent à minorer des erreurs non mineures.

le problème  n'est pas tant, à mon sens, de minorer des erreurs non mineures que de minorer l'éventualité d'une lésion rendant opérant le moyen qui lui est attaché
en forçant le trait en la matière, la technique de l'inopérance ne se préoccupe guère du caractère mineur ou non de l'erreur...l'erreur peut être monstrueuse, si elle ne lèse pas ou si elle n'est pas suscpetible de léser le candidat, le moyen est inopérant (ou irrecevable?)
d'où un subjectivisme poussé dans l'office du juge et un légalisme en très (trop) net retrait

Bref, reste le Tropic pour essayer de conférer un minimum de consistance à certaines obligations.

et oui, c'est le recours qui permet de censurer les excès de pouvoir en matière de marché
tout en ajustant les conséquences à tirer des erreurs commises, volontairement ou non... :

Et sachant que les pouvoirs du juge sont particulièrement large dans le cadre de ce recours.

Aussi, un moyen qui ne pourrait prospérer dans le cadre d'un précontractuel est néanmoins susceptible d'avoir des conséquences en Tropic, sans pour autant conduire à une annulation de la procédure. Le juge a la possibilité après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat.

Par ailleurs, sauf erreur, à la différence du contractuel, le juge du Tropic n'a en revanche pas la possibilité d'infliger des pénalités financières. Cela dit, de la pure création prétorienne sur ce point serait mal vu.

transposition jurisprudentielle de la directive...de l'audace!!!! le droit européen les permet toutes s'agissant de son effectivité

Quoiqu'il en soit, tout cela ne va pas dans le sens de la volonté de purger les éventuels vices avant la conclusion du contrat. Mais tempère les effets néfastes de SMIRGEOMES.

C'est tout de même mesuré à mon sens.

c'est un bon équilibre en la matière
différent de Béziers (remarque de cocolet) mais la problématique est toute autre
cette position met un peu de pression sur les pouvoirs adjudicateurs pour qu'ils respectent les régles
Et peut être que dans le cadre de tropic, le juge va (enfin) exercer un contrôle normal sur l'analyse des offres...c'est le point chaud de la procédure, l'étape à laquelle le PA à  le plus de possibilités pour négliger tous les principes de la commande publique, pondération ou pas...on parlait d'effecitvité tout l'heure...

[Naydje]

Intéressant 

Néanmoins, je ne comprends vraiment pas la différence d'approche entre le recours en référé et le recours au fond 

le moment de l'attaque : le référé attaque avant la signature, le tropique attaque le contrat.
Les pouvoirs du juge ne sont pas les mêmes : en référé le juge peut demander au PA de reprendre la procédure  là où l'irrégularité a été décelée, annuler purement et simplement la procédure, il a également un pouvoir d'injonction, en Tropic le juge peut soit prononcer la résiliation du contrat, soit modifier certaines clauses du contrat, soit de décider de la poursuite du contrat sous réserve de régularisation, soit d'indemniser le candidat lésé et soit d'annuler purement et simplement le contrat totalement ou partiellement si cette annulation ne porte pas atteinte à l'intérêt général ni aux intérêts des co contractants.

Je rappelle que SMIRGEOMES n'est pas applicable dans un recours Tropic à toutes fins utiles.

[cocolet74]

Je rappelle que SMIRGEOMES n'est pas applicable dans un recours Tropic à toutes fins utiles.

[/quote]

Que voulez-vous dire ?  Que celui qui a contesté un recours dans le cadre d'un référé pré-contractuel ne peut plus exercer une nouvelle action une fois le contrat conclu comme le prévoit le Code de justice administrative et la jurisprudence subséquente ?
Merci de votre précieux éclairage

[Naydje]

Je veux dire par là que dans un référé pré contractuel, le moyen de défense principal de l'administration sera de prouver que ses manquements n'ont pas lésés et n'étaient pas susceptibles de léser le requérant, dans un recours tropic, le juge ne fera jamais droit à ce genre de défense, toute irrégularité sera sanctionnée d'une manière ou d'une autre

[ulgo]

Bonjour,

Le référé précontractuel et le recours TROPIC n'ont ni la même nature ni le même objet. Le référé précontractuel a pour objet de réparer les manquements à un stade de la procédure où ils peuvent encore l'être. le recours TROPIC a pour but de sanctionner des vices qui entachent la validité du contrat.

J'ai eu le cas recemment, en référé précontractuel le recours a été rejeté car le candidat n'avait pas été lésé mais en TROPIC le juge a constaté l'existence de ce vice et bien qu'il ait ordonné la poursuite du contrat, notre responsabilité a été engagée et nous avons dû indemnisé le concurrent évincé (au titre seulement des frais d'élaboration de son offre mais quand même...).

On peut donc gagner en référé et perdre en TROPIC pour le même motif. Attention donc....

[cocolet74]

Et bien moi je trouve cela dommage.

je pense que limiter les possibilités d'action des concurrents évincés - que ce soit en recours pré-contractuel ou une fois le contrat conclu- à la preuve que l'irrégularité contestée les a empêchés de candidater dans des conditions normales est empreint d'un pragmatisme salutaire.

Si le PA a commis une irrégularité qui n'a porté préjudice à personne, c'est le rôle des autorités de contrôle d'éventuellement la sanctionner, mais pas aux candidats d'en poursuivre la sanction devant les juges. La poursuite par les candidats évincés de toutes les irrégularités de forme est souvent un moyen de faire annuler le marché alors que les conditions de la mise en concurrence, importante pour le citoyen-contribuable, ne sont pas en cause.

Comme cela a été écrit, j'aurais préféré que le juge restreigne son champ d'action quitte à l'élargir au contrôle normal de l'appréciation des candidatures, des offres et de la notation dont, pour le coup, le seul contrôle de l'EMA est  souvent très préjudiciable aux concurrents évincés.

[cocolet74]

Je veux dire par là que dans un référé pré contractuel, le moyen de défense principal de l'administration sera de prouver que ses manquements n'ont pas lésés et n'étaient pas susceptibles de léser le requérant, dans un recours tropic, le juge ne fera jamais droit à ce genre de défense, toute irrégularité sera sanctionnée d'une manière ou d'une autre

Nous sommes d'accord, même si comme je le précise, je trouve que c'est dommage 

[Naydje]

Bonjour,

Le référé précontractuel et le recours TROPIC n'ont ni la même nature ni le même objet. Le référé précontractuel a pour objet de réparer les manquements à un stade de la procédure où ils peuvent encore l'être. le recours TROPIC a pour but de sanctionner des vices qui entachent la validité du contrat.

J'ai eu le cas recemment, en référé précontractuel le recours a été rejeté car le candidat n'avait pas été lésé mais en TROPIC le juge a constaté l'existence de ce vice et bien qu'il ait ordonné la poursuite du contrat, notre responsabilité a été engagée et nous avons dû indemnisé le concurrent évincé (au titre seulement des frais d'élaboration de son offre mais quand même...).

On peut donc gagner en référé et perdre en TROPIC pour le même motif. Attention donc....

NOn il est encore plus large, il peut être fondé sur tout moyen, cela se justifie par le fait qu'un recours Tropic "succède" au REP, recours que l'on ne peut plus utiliser après signature du marché et qui s'attaque aux actes détachables. De plus le recours TROPIC est ouvert à tout concurrent évincé cad "tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure le contrat, alors même qu'il n'aurait pas présenté sa candidature, qu'il n'aurait pas été admis à présenter une offre ou qu'il aurait présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable", CE, avis, Société Gouelle du 11 avril 2012