sous-traitance

[speedy]

avez vous vu l'article dans le Moniteur du BTP en date du 22 octobre 2010 sur la sous-traitance intitulé "le paiement direct est il lié à la réalisation d'un ouvrage ?"
distinction entre sous-traitance toutes activités et paiement direct dans le cadre de la loi de  75 pour le  secteur du BTP et la loi Gayssot pour les transports

êtes vous d'accord sur
agrément dans tous les cas ?
paiement direct  et/ou controle de la caution que dans les seuls deux cas cités ci-dessus ?

[Kpiaf]

Pas abonnée... donc pas pu lire.
Mais cela rejoint les termes du rapport Volot qui concluait sur le fait que la loi de 75 ne concerne que les marchés de travaux...
Cela dit, il reste l'article 115 CMP qui ne distingue pas selon qu'il s'agit d'un marchés industriel, de travaux ou de service.

[shorty]

Pareil pas vu l'article (désolé)

Maintenant pareil que Kpiaf, art 115, le sous-traitant, qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le pouvoir adjudicateur, est payé directement, pour la partie du marché dont il assure l'exécution. (sans distinction service ou travaux)

[Kpiaf]

J'ai pu lire l'article. L'argumentaire rejoint les conclusions du rapport Volot comme je le pensais et expose l'idée selon laquelle les sous-traitants des marchés industriels et de services ne devraient pas bénéficier du paiement direct... Il est vrai que la rédaction de la loi de 75 n'est pas très claire quant à son application hors du champ du BTP cependant je suis septique quant aux risques que la pratique actuelle pourraient engendrer.
En particulier, je ne vois pas bien comment on pourrait considérer qu'il y a violation du principe d'égalité de traitement lorsque le PA accepte de payer directement un sous-traitant alors qu'il applique cette règle au bénéfice de tous les OE qui répondent à son marché, lesquels sont, par ailleurs, libres de répondre seul ou avec un sous-traitant.

Quant à considérer que le paiement direct du sous-traitant créerait, par effet de ricochet, un avantage irrégulier au bénéfice du titulaire qui pourrait donc proposer un prix plus attractif, je n'y crois pas ; d'une part, parce que, encore une fois, les OE sont libres de répondre avec ou sans sous-traitant et, d'autre part, parce que raisonner ainsi conduit à nier le risque assumé par le titulaire du fait de l'intervention d'un sous-traitant. Or ce risque a un coût.
Sans oublier qu'en pratique, rares sont les titulaires qui réduisent le coût de leur prestation du fait de l'intervention d'un sous-traitant...
La sous-traitance génère bien plus souvent de la marge pour le titulaire qu'elle ne génère des économies pour le PA.

Le dernier point pose d'avantage question. Il s'agit du risque de voir les créanciers du titulaire défaillant d'un marché industriel ou de service réclamer au PA le paiement des sommes indûment versées au sous-traitant. J'admets que la chose n'est pas insensée si l'on considère que la loi de 75 ne s'applique pas mais ça ne peut se concevoir que si on fait abstraction de l'article 115 du Code des marchés publics qui impose le paiement direct des sous-traitants dès lors que le montant des prestations qui lui sont confiées atteint 600 ¤ TTC.
Or, je ne vois pas pour quelle raison on nierait l'existence de ces dispositions...

[Kpiaf]

Je ne vous rejoins pas sur la question de la hiérarchie des normes. Ce raisonnement ne tient que dès lors que les normes en cause se contredisent, or il ne me semble pas que ce soit le cas présentement ; d'autre part, la circonstance selon laquelle le Code des marchés publics porte, en visa, mention de la loi de 75 ne lui confère pas la qualité de décret d'application.
Surtout, même si j'admets que ce point est contestable, les dispositions du Code des marchés publics relève du pouvoir réglementaire autonome, domaine "concurrent" au pouvoir législatif.
Il suit de là que ses dispositions, notamment l'article 115, peuvent parfaitement prévoir des dispositions plus protectrices que celles imposées par la loi de 75.

[le biscuit]

j'aurais tendance à dire que le CMP comporte à la fois des dispositions relevant du pouvoir réglementaire d'application des lois ou dérivé

et aussi des dispositions relevant sans problème du pouvoir réglementaire autonome

en effet, si l'article 34 de la Constitution réserve au Législateur le pouvoir de déterminer  les principes fondamentaux de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources , le pouvoir réglementaire autonome peut fixer le régime de la sous traitance dans le cadre des marchés pubics territoriaux

en effet, ce régime ne relève pas du champs de compétence législatif car échappant me sembe t'il aux ppes fondammentaux de libre administration, compétences, ressources

[Kpiaf]

Nous avons déjà eu, me semble-t-il, de longues discussions sur la question de la compétence du pouvoir réglementaire s'agissant de la réglementation applicable aux collectivités territoriales en matière de marché public, c'est pourquoi j'avais précisé "j'admets que ce point est contestable" ! ;-)
Maintenant, que pouvons nous en tirer comme conclusion : qu'il y aurait dans le CMP, ici, des dispositions qui ressortiraient du pouvoir réglementaire autonome et, là, d'autres qui relèveraient du pouvoir réglementaire dérivé... Ceci pour justifier un raisonnement qui aurait pour effet de paralyser l'article 115 du Code des marchés publics. Franchement, ça me semble tout de même un peu fantaisiste.
Sans compter que, en admettant que cette bataille là soit gagnée (ce qui ne me semble pas évident du tout), il reste l'autre, celle qui consiste à affirmer que la loi de 75 ne s'applique pas aux marchés industriels et de services. Or, si la loi de 75 vise incontestablement le cas des marchés de travaux, rien dans ses dispositions, n'exclue expressément le cas des marchés industriels et de services... Même le vocabulaire retenu n'est pas déterminant (la notion de maitrise d'ouvrage n'est pas exclusive aux travaux, elle est régulièrement employée en matière de TIC par exemple).

[le biscuit]

pour ma part et c'était le sens de mon intervention, l'article 115 est applicable au delà des marchés des travaux.

[Kpiaf]

pour ma part et c'était le sens de mon intervention, l'article 115 est applicable au delà des marchés des travaux.

Immense sourire !
Tu sais que sur ce point, tout le monde est d'accord ! :-)))))))))))))))))))))))))

[le biscuit]

Immense sourire !
Tu sais que sur ce point, tout le monde est d'accord ! :-)))))))))))))))))))))))))

ah bon, j'ai rien compris à votre discussion alors

autant pour rmoi

[Kpiaf]

ah bon, j'ai rien compris à votre discussion alors
autant pour rmoi

Rhôoooooooo mais je plaisante ! Car, au final, la question est bien celle là !
Pour Dominique Fausser, l'article 115 CMP ne se conçoit que comme une disposition d'application de la loi de 75 laquelle n'aurait vocation à s'appliquer qu'aux seuls marchés de travaux.
Personnellement, je pense que l'article 115 CMP est autonome de la loi de 75 et que, compte tenu du fait qu'il ne fait aucune distinction selon la nature du marché, le paiement direct s'applique tant aux sous-traitants des marchés de travaux qu'à ceux des marchés publics industriels et de services (sans omettre que je ne suis pas totalement convaincue par l'interprétation restrictive du champ d'application de la loi de 75 elle-même).
Bref, tu avais bien compris la discussion ! ;-)

[le biscuit]

Rhôoooooooo mais je plaisante ! Car, au final, la question est bien celle là !
Pour Dominique Fausser, l'article 115 CMP ne se conçoit que comme une disposition d'application de la loi de 75 laquelle n'aurait vocation à s'appliquer qu'aux seuls marchés de travaux.
Personnellement, je pense que l'article 115 CMP est autonome de la loi de 75 et que, compte tenu du fait qu'il ne fait aucune distinction selon la nature du marché, le paiement direct s'applique tant aux sous-traitants des marchés de travaux qu'à ceux des marchés publics industriels et de services (sans omettre que je ne suis pas totalement convaincue par l'interprétation restrictive du champ d'application de la loi de 75 elle-même).
Bref, tu avais bien compris la discussion ! ;-)

je suis rassuré!!! :-)))

je pense comme toi pour l'article 115

[speedy]

L' arrêt du conseil d'Etat n° 255993 semble tout à fait normal dans le contexte de cette affaire soumise au CMP d'avant 2001. A contrario d'une lecture restrictive de type « tout ce qui n'est pas autorisé est interdit » on peut se dire «  tout ce qui n'est pas interdit est possible selon l'accord des parties » or l'accord des parties semble contesté par le maître d'ouvrage, en effet l'arrêt ne dit pas que le sous-traitant apporte la preuve de l'accord formel préalable du maître d'ouvrage sur le paiement direct. L'arrêt conteste la qualité de sous-traitant  en spécifiant clairement que le demandeur n'est qu'un fournisseur (le contrat d'approvisionnement du chantier en béton prêt à l'emploi n'a pas les caractéristiques d'un contrat d'entreprise), dont acte, il aurait pû en être différemment si le béton en question résultait d'une formulation spécifique à mettre au point pour le seul chantier en question ......

Les conclusions pour tous types de situations qui en sont tirées/envisagées me paraissent pour le moins surprenantes dans le contexte actuel.

La loi n° 75-13334 a été mise en place pour protéger des entreprises sous-traitantes titulaires d'un contrat d'entreprise (louage d'ouvrage), elle met à charge du donneur d'ordre et du maître d'ouvrage un certain nombre d'obligations qui aboutissent à une certitude du sous-traitant d'être payé du prix convenu si les prestations sont faites.
La loi Gayssot n° 98-69 crée l'article 108-1 du code de commerce qui tente de protéger le transporteur  mais il reste flou et fragilise le propriétaire final  de la marchandise notamment dans le secteur du BTP ou s'applique déjà la loi de 1975.
Donc
1 - la loi de 75 protège le sous-traitant titré par un contrat d'entreprise avec obligation du paiement direct pour les contrats  de rang 1 supérieur à 600 ¤ TTC et donc mérite d'être maintenue,
2 – la loi Gayssot entretien un flou artistique sur les droits et devoirs réels et donc mériterait d'être éclaircie pour son application concrète,
3 -  les autres contrats de sous-traitance sont ignorés dans le cadre des marchés privés et le rapport Volot propose d'y rémédier,
4 – les autres contrats de sous-traitance dans le cadre des Marchés publics sont visés par les articles 112 et suivants du CMP. Il y a obligation de faire accepter le sous-traitant et d'obtenir l'agrément des conditions de paiement selon l'article 112, c'est écrit en toutes lettres dans le CMP 2006 !!! et il ne reste que la qualification du type de contrat : fafrication spéciale sur cahier des charges spécifique d'un donneur d'ordre et non « vente de produits ou services conçus par l'entreprise prestataire »  (l'existence d'un maître d'ouvrage au sens loi MOP  n'intervenant en aucune manière),
5 – Le rapport Volot n'est non seulement pas contradictoire avec une lecture  « tout ce qui n'est pas interdit est possible selon l'accord des parties » mais il renforcerait ceci par la proposition d'obligation de mettre par écrit un certain nombre de dispositions .... surtout pour le secteur privé !!!

[speedy]

l'argument "Force est de constater que dans la pratique, vous le faites déjà sans le savoir," me surprend de votre part car vous défendez généralement des positions avant-gardistes faisant fi des pratiques et qui s'avèrent souvent fort judicieuces !