Bonjour,
Je m'interroge sur la légalité d'exclure d'une consultation de contrôle d'une DSP, le cabinet d'étude qui a monté la DSP elle même et rédigé le contrat initial. En effet, nous pensons que l'indépendance du contrôleur est primordiale afin de ne pas être "juge" et "partie". Cependant, je crains que le cabinet initial monte au créneau car il est très intéressé par cette prestation.
Donc, pensez-vous que je puisse inclure dans le RC une clause limitative excluant d'office celui à l'origine du contrat alors que rien de tel n'était indiqué à l'époque dans la consultation qu'il a remportée ?
Sinon, à part inclure une clause de moralité dans le dce, je ne vois pas comment éliminer cette entreprise pendant la consultation... des idées ?
tout dépend son degré d'information sur le sujet. Si du fait de sa participation initiale, l'entreprise risque un avantage certain, et que vous pouvez le prouver devant le juge, alors normal de l'exclure.
Dans le cas contraire, cette entreprise a le droit de participer. Il me semble qu'il y a un arret similaire mais sur un AOO ou une entreprise qui avait partcipé a la formation du DCE avait été exclu a tort de l'AOO.
CJCE, 3 mars 2005, Fabricom S.A C/ Etat Belges, C21/03 et C34/03
Un prestataire pourrait se trouver favorisé par rapport aux autres soumissionnaires en ce qui concerne la formulation de son offre
Réponse ministérielle du 14 mai 2007, Ministre de l'intérieur et de l'aménagement du territoire (question JO Sénat du 29/03/2007 – Réponse JO Sénat du 14/05/2007
Merci pour ses réponses. Cependant, mon cas est un peu différent à mon sens.
Une entreprise a rédigé le cahier des charges d'une DSP, a analysé les offres, rédigé le contrat final de la DSP;
Maintenant, nous lançons une consultation pour auditer cette même DSP (analyse du Compte-rendu annuel et assistance au contrôle de cette DSP tout au long de l'année).
Dans la mesure où il s'agit de contrôler un contrat écrit et sa bonne exécution, toutes les entreprises auront accès aux mêmes informations et le titulaire du marché initial n'en sais pas plus que les autres. Il est donc hors de question de tenter de l'exclure et les réponses aux questions ministérielles sont sans équivoque sur ce point.
En revanche, la question est : l'entreprise qui a rédigé le contrat aura t-elle suffisament de recul et d'indépendance pour contrôler l'exécution du contrat et éventuellement remettre en cause certaines clauses qu'elle aura elle même rédigée ? A contrario, d'autres diront que cette entreprise disposant de la parfaite connaissance du contrat, elle est la mieux placée pour le contrôler.
Suis-je donc fondée :
- à exclure cette entreprise du contrôle de la DSP initiale sur la base qu'elle ne peut valablement être juge et partie ?
- à inclure dans ma prochaine consultation pour choisir un assistant dans le cadre d'une autre DSP, une clause indiquant aux candidats que celui retenu pour la rédaction du contrat initial ne pourra pas participer à la consultation dans le cadre du contrôle ultérieur ?
Sur le plan juridique, je ne trouve rien qui m'autorise à rejeter ou exclure une entreprise sur cette base, d'autant que le débat porte surtout sur l'éthique de l'entreprise ; or, prouver une conscience professionnelle ou une éthique (ou son absence) est difficile dans un sens comme dans l'autre car sujet à subjectivité.
Vos réponses sont importantes car le débat faisant rage chez nous, toute information nous aidant à prendre la bonne décision est la bienvenue.
Si certains d'entre vous ont des idées en cette période estivale où l'on a plutôt envie de s'aérer l'esprit, je les remercie d'avance...
Pour avoir réalisé ce type de missions par le passé je trouve plutôt logique de confier l'assistance à la passation puis le contrôle au même prestataire.
Il n'est pas juge est partie puisque c'est sur le délégataire que porte le contrôle et non pas sur lui même.
Certe, on peut considérer qu'il peut être tenté d'estomper d'éventuels défauts dans la rédaction du contrat mais premièrement la prestation consiste à contrôler la bonne exécution des termes du contrat, pas de le rerédiger et deuxièmement il pourrait être reproché exactement l'inverse à ses concurents à savoir d'éxagérer les défauts du contrat pour discréditer le confrère.
Je pense en tout cas que vous n'avez aucun moyen juridique pour l'empècher de candidater
Au delà, je suis personnellement partisant de prévoir, dès le départ, de confier les prestations d'assistance à la passation puis de contrôle au même prestataire. Pour l'efficacité du contrôle d'une part mais aussi parce que le fait de devoir assurer le suivi d'un contrat encourage à apporter le plus grand soin à sa rédaction.
Merci pour cet avis Bertrand.
idem