Bonjour,
je souhaiterais avoir vos opinions sur une étude de cas :
une offre est classée irrégulière pour non respect d'une prescription technique.
l'offre présentée répond néanmoins parfaitement à la norme, aux règles de l'art et est économiquement plus avantageuse et techniquement aussi viable, écologique et n'influe en rien sur les autres lots ou les choix architecturaux. En réalité, la prescription technique non respectée est une abération et il est évident que l'entreprise retenue exécutera les travaux suivant la réponse de l'entreprise éjectée...En clair, il est gros comme une maison que le dossier est pipé et que l'argument pour classer l'offre comme irrégulière n'est qu'un leurre.
Ma question est la suivante :
Quel est le risque pour la MOe ou le MOa ou la CAO si les travaux sont exécutés suivant les préconisations de l'entreprise dont l'offre a été jugée irrégulière en cas de recours de celle-ci ?
Le risque est important, mais le vrai problème sera celui de la preuve, surtout s'il s'agit d'un domaine technique pointu.
En contentieux administratif, le contrôle sur les appréciations portées sur les candidats est un contrôle particulièrement restreint, ce qui est au demeurant justifié. Il conviendrait dès lors de démontrer que le choix était absurde.
Mais si vous pouvez justifier cela, les risques sont :
- annulation du marché (rapide ou non selon le type de contentieux utilisé ...) ;
- éventuellement, indemnisation de l'entreprise évincée si elle démontre qu'elle avait une chance sérieuse d'obtenir le marché et les bénéfices liés ;
- si la démarche est réellement volontaire, risque pénal pour les décisionnaires ou participants à l'infraction (délit- d'octroi d'un avantage injustifié, complicité éventuelle pour le MOe ....).
Le tout sans porter de jugement sur la qualification des faits eux-mêmes, mais en partant du postulat théorique que la situation telle que décrite est conforme aux faits ....
Cordialement,
Merci pour cette réponse.
J'apporte une précision complémentaire :
- la prescription technique du CCTP est valable et peut être respectée (mais sans intérêt réel). Donc il n'y aura pas de recours de l'entreprise au titre de l'absurdité de la prescription.
- cependant, l'entreprise attributaire va très probablement utiliser l'option technique qui a fait que l'autre entreprise s'est faite ejectée.
Si il s'avère que c'est le cas, c'est très facilement vérifiable et prouvable (constat d'huissier en 5 minutes montre en main).
Le risque est donc que l'entreprise qui s'est faite ejectée par la CAO se rende compte que ce qui l'a faite ejectée a été appliqué en réalisation. Elle risque alors de porter plainte en cours d'exécution des travaux.
Dès lors, si les choses se passent ainsi, je dirais recours en responsabilité de droit commun, pour faute. Pas de problème quant à la faute, restera à démontrer les chances sérieuses d'obtenir le marché pour justifier du préjudice.
Cordialement,
Perso :
1) on questionne par écrit les ST qui ont inscrit et maintenu cette prescription sur la justification de celle-ci ;
2) on informe le représentant du pouvoir adjudicateur sur les risques pénals d'avantage injustifié et de "pipage" de la consultation ;
3) on prévoit de faire une mise au point avec le titulaire précisant que c'est bien cette solution du CCTP qui sera exécuté, puisqu'il a été retenu pour cela ; et que l'on vérifiera la bonne exécution de ce point précis, expressément demandé par les ST ;