en cours de procédure
le lien vers l'arrêt (https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=A0852BEC15B65EA2FFA82D9E2421FC60?text=&docid=301167&pageIndex=0&doclang=FR&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=4087801)
73 En effet, s'il n'est pas porté atteinte au principe d'égalité par le seul fait du recrutement, pendant un dialogue compétitif, d'un employé-cadre d'un soumissionnaire concurrent qui peut détenir, de prime abord, des informations confidentielles sur l'offre de ce dernier, en particulier concernant la stratégie technique et le calcul du prix, il ne saurait être exclu que le soumissionnaire recrutant ait obtenu ces informations au moyen de ce recrutement et que ce dernier lui ait ainsi procuré un avantage indu lors de la procédure d'attribution. Or, cette circonstance serait susceptible de procurer au soumissionnaire recrutant des avantages injustifiés au regard des autres soumissionnaires, entraînant nécessairement une détérioration de la situation concurrentielle de ces derniers. Une telle situation suffirait même, en principe, à justifier que l'offre du soumissionnaire recrutant ne soit pas prise en compte par le pouvoir adjudicateur (voir, par analogie, arrêt du 11 juillet 2019, Telecom Italia, C‑697/17, EU:C:2019:599, points 51 et 52).
74 Partant, dans une telle situation, un pouvoir adjudicateur qui prend connaissance d'éléments objectifs mettant en doute le caractère autonome et indépendant d'une offre, est tenu d'examiner toutes les circonstances pertinentes ayant conduit à la présentation de l'offre concernée afin de prévenir, de détecter les éléments susceptibles d'entacher la procédure d'adjudication et d'y remédier, y compris, le cas échéant, en demandant aux parties de fournir certaines informations et éléments de preuve (arrêt du 17 mai 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, point 33 et jurisprudence citée).
75 Or, en l'espèce, le raisonnement suivi par le Tribunal aux points 106, 109 et 110 de l'arrêt attaqué procède d'une interprétation incorrecte des principes rappelés aux points 67 à 71 du présent arrêt.
76 Par ailleurs, en ce qui concerne le niveau de preuve requis en vue de démontrer l'existence d'offres qui ne sont ni autonomes ni indépendantes, le principe d'effectivité exige que la preuve d'une violation des règles de passation des marchés publics de l'Union puisse être rapportée non seulement par des preuves directes, mais également moyennant des indices, pourvu que ceux-ci soient objectifs et concordants et que les soumissionnaires liés soient en mesure d'apporter la preuve contraire (arrêt du 17 mai 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, point 37 et jurisprudence citée).
77 Il s'ensuit que, en présence de tout élément objectif mettant en doute le caractère autonome et indépendant d'une offre, rapporté non seulement par des preuves directes, mais également au moyen d'indices, le pouvoir adjudicateur est tenu de vérifier toutes les circonstances pertinentes ayant conduit à la présentation de cette offre, y compris l'existence d'éventuels conflits d'intérêts.
(ne me demandez pas comment on enquête - autrement qu'en présumant à la lecture de l'offre négociée du candidat qui accueille le transfuge)
Ce qui me semble surtout reproché à l'ASE me semble être de ne pas avoir réagi suffisamment aux informations transmises par le soumissionnaire potentiellement désavantagé.
Dans les mesures pouvant être prises, il pourrait y avoir :
- Demande de l'Acheteur à l'entreprise accueillante de justifier des mesures qu'elle a prises pour éviter de bénéficier d'un avantage. C'est très formel, et peut-être contestable par le soumissionnaire potentiellement désavantagé qui entamerait un contentieux.
- En montant d'un cran, il y a peut-être le R.532-1 du Code de justice administrative. Même s'il semble moins efficace que l'article 145 du code de procédure civile qui peut aller, si le juge l'accorde jusqu'à une quasi-perquisition, les informations fournies par l'entreprise accueillante en réponse à l'injonction d'un juge seront sans doute difficiles à contester.