Bonjour,
DEmandez-vous le BEGES suite au CE, 2 février 2024, req. N°489820 qui indique que ce n'est pas une exclusion facultative contrairement à l'indication du code?
quel lien entre BEGES et Conseil d'État, 7ème - 2ème chambres réunies, 02/02/2024, 489820, Publié au recueil Lebon - Légifrance (https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000049085018) ???
(https://media4.giphy.com/media/v1.Y2lkPTc5MGI3NjExajdqYmo4Nmh6bGhvd2xjNXJudTU5MGttM2E1bXI3bXVuNnZzazAwNyZlcD12MV9pbnRlcm5hbF9naWZfYnlfaWQmY3Q9Zw/puOukoEvH4uAw/giphy.gif)
Suite à un article d'achatpublic
BEGES et plan de vigilance : un nouveau moyen de pression en référé précontractuel ?
Le bilan des émissions de gaz à effet de serre (BEGES) et le plan de vigilance deviennent potentiellement des armes contentieuses redoutables . Un candidat évincé pourrait se saisir, en référé, de ces nouvelles interdictions de soumissionner afin de dénoncer une attribution irrégulière du contrat. Pour en comprendre les enjeux, il faut revenir sur la portée des exclusions dites " à l'appréciation de l'acheteur"...
Il y a quelques mois, le Tribunal administratif (TA) de Pau annule une consultation car l'acheteur public n'a pas écarté l'attributaire qui avait pourtant tenté d'influer sur le processus décisionnel. Un cas d'interdiction de soumissionner classé dans les « exclusions à l'appréciation de l'acheteur » du code de la commande publique (CCP, art. L. 2141-8) (relire "Exclusion du candidat : quand l'attributaire du marché public donne un coup de main (ou de poignard) à son concurrent").
Autrefois dénommée « exclusions facultatives », cette expression est toujours d'actualité dans les directives européennes "marchés" et "concessions". Ce terme laisse sous-entendre l'existence d'un pouvoir discrétionnaire. D'ailleurs, la formulation des articles du code listant ces hypothèses débute par « L'acheteur peut exclure ». Une faculté qui pourrait elle aussi se déduire de la rédaction de l'article L. 2141-11 : « L'acheteur qui envisage d'exclure une personne en application de la présente section doit la mettre à même de fournir des preuves qu'elle a pris des mesures de nature à démontrer sa fiabilité ».
Une telle approche serait erronée...
Une "exclusion facultative" obligatoire
Dans ses conclusions "Société Suez Eau France" (CE, 2 février 2024, req. n°489820), Nicolas Labrune livre son interprétation, à l'occasion d'un litige portant sur une concession. Le respect des principes fondamentaux de la commande publique étant obligatoire « de sorte qu'une exclusion, quoique dite facultative, peut à l'occasion se révéler indispensable à la régularité d'une procédure de passation [...]. Il ne faudrait donc pas penser qu'une exclusion facultative est de l'ordre du pur pouvoir discrétionnaire de l'autorité concédante : si le comportement d'un candidat, au cours de la procédure de passation, relève d'un des motifs d'exclusion et risque de porter atteinte aux principes d'égalité et de mise en concurrence, il appartiendra à l'autorité concédante de faire usage de ses pouvoirs et de l'exclure ».
Le terme « facultatif » prête à confusion, reconnaît le rapporteur public. Le Conseil d'Etat, quant à lui, ne s'attardera pas sur ce sujet dans ce contentieux (relire" Confidentialité d'une offre rompue : attribution d'une DSP à partir des offres intermédiaires").
Il ne faudrait donc pas penser qu'une exclusion facultative est de l'ordre du pur pouvoir discrétionnaire de l'autorité concédante
Autrement dit, dès lors que le pouvoir adjudicateur dispose d'éléments laissant supposer qu'un opérateur entre dans l'une des hypothèses des exclusions à l'appréciation de l'acheteur, il est tenu de solliciter des explications, et d'écarter celui-ci si les justifications reçues ne sont pas convaincantes, détaille à la rédaction Maître Thomas Carenzi (CMS Francis Lefebvre), avocat dans l'affaire du TA de Pau.
« Maintenir cet acteur économique, c'est porter atteinte au principe d'égalité de traitement », ajoute Me Alexandre Riquier (Publica Avocats).
S'agissant des exclusions de plein droit, le pouvoir adjudicateur ne fait qu'appliquer une décision d'une autorité administrative ou du juge pénal. A l'inverse, concernant les exclusions à l'appréciation de l'acheteur, ce dernier est cette fois-ci l'autorité qui sera en charge d'examiner la probité de l'opérateur sur les volets répertoriés dans ce champ, pointe Me Alexandre Riquier.
Incertitude sur le contrôle du juge
D'après les avocats, il n'y a pas de raison qu'il en aille différemment s'agissant des exclusions à l'encontre d'opérateur n'ayant pas établi un plan de vigilance et/ou un bilan des émissions de gaz à effet de serre (BEGES) conformément au code du commerce, des interdictions répertoriées dans les exclusions à l'appréciation de l'acheteur (CCP, art. L. 2141-7-1 et L2141-7-2).
Un candidat évincé pourrait ainsi reprocher à la collectivité publique d'avoir retenu une société qui méconnaîtrait l'une de ces obligations
Me Thomas Carenzi voit une brèche dans le cadre d'un référé précontractuel/contractuel : un candidat évincé pourrait ainsi reprocher à la collectivité publique d'avoir retenu une société qui méconnaîtrait l'une de ces obligations. Et dans l'affirmative, la lésion pourrait être caractérisée, puisque l'offre de l'attributaire n'aurait pas dû être évaluée.
« En cas de moyen invoquant un manquement à l'établissement du BEGES, le pouvoir adjudicateur pourrait difficilement se cacher derrière la déclaration sur l'honneur prévue dans le formulaire DC1, car le site de l'ADEME recense les entreprises ayant déposé leur BEGES » , souligne Me Alexandre Riquier.
Il existe également des incertitudes sur la portée du contrôle du juge, alerte Me Thomas Carenzi. Si le magistrat venait à accepter de tels moyens, se contentera-t-il de s'assurer que la société a bel et bien établi les documents obligatoires, ou, au contraire, ira-t-il décortiquer ces derniers pour en vérifier la légalité ?
En fonction de la réponse des juridictions, le travail des services achats risque encore de s'alourdir...
quand l'exclusion "à l'appréciation de l'acheteur" (pas tout à fait la même chose que "facultative") touche de près ou de loin à l'impartialité, la probité au sens large (mais également pénal), ou tout simplement les principes piliers de la commande publique, vaut mieux pas rigoler
étendre le raisonnement aux gaz à effet de serre c'est un peu overkill quand même
Citation de: Mathieu le Février 12, 2025, 11:27:50 AM...
étendre le raisonnement aux gaz à effet de serre c'est un peu overkill quand même
Pourquoi donc.
Cela est dans la même logique que d'autres exclusions : utilisation de la commande publique pour atteindre des objectifs sociétaux ou environnementaux.
pour le tribunal de Pau c'est 09 juillet 2024 - Tribunal administratif - 2401526 | Dalloz (https://www.dalloz.fr/documentation/Document?id=TA_PAU_2024-07-09_2401526#texte-integral)
l'article de Achatpublic vise les conclusions de Nicolas Labrune et non l'arrêt cité , c'est une maladresse de rédaction que l'on constate dès que l'on va à la source ....
et certains vont encore plus loin avec " « En cas de moyen invoquant un manquement à l'établissement du BEGES, le pouvoir adjudicateur pourrait difficilement se cacher derrière la déclaration sur l'honneur prévue dans le formulaire DC1, car le site de l'ADEME recense les entreprises ayant déposé leur BEGES » , souligne Me Alexandre Riquier.
c'est dramatique ce que l'on demande aux entreprises et acheteurs alors qu'un fichier national ou européen serait bien plus performant et moins onéreux à tous !
Citation de: hpchavaz le Février 12, 2025, 11:56:40 AMCitation de: Mathieu le Février 12, 2025, 11:27:50 AM...
étendre le raisonnement aux gaz à effet de serre c'est un peu overkill quand même
Pourquoi donc.
Cela est dans la même logique que d'autres exclusions : utilisation de la commande publique pour atteindre des objectifs sociétaux ou environnementaux.
ce que je veux dire c'est que rendre le "facultatif" "obligatoire" se justifie assez naturellement quand c'est le principe même d'une attribution objective/impartiale à l'offre économiquement la plus avantageuse, malgré l'utilisation du terme "l'acheteur peut exclure" par le Code
la transformation du "peut exclure" en "doit exclure" me semble moins évidente quand on parle de développement durable
Citation de: Mathieu le Février 12, 2025, 12:19:43 PM...
la transformation du "peut exclure" en "doit exclure" me semble moins évidente quand on parle de développement durable
Je comprends mieux.
Dans ses conclusions, Nicolas Labrune Le raisonnement de rapporteur public est basé sur l'égalité de traitement :
"si le comportement d'un candidat, au cours de la procédure de passation, relève d'un des motifs d'exclusion et risque de porter atteinte aux principes d'égalité et de mise en concurrence, il appartiendra à l'autorité concédante de faire usage de ses pouvoirs et de l'exclure."On peut alors effectivement s'interroger afin de savoir si la non-publication du BEGES conduit à une rupture d'égalité ou plus généralement quels sont les cas d'exclusion à l'appréciation de l'Acheteur qui sont d'application obligatoire,
Je suis d'accord, c'est sans doute limite pour le BEGES.
Par exemple dans l'étude d'impact (https://www.legifrance.gouv.fr/contenu/Media/files/autour-de-la-loi/legislatif-et-reglementaire/etudes-d-impact-des-lois/ei_art_39_2023/ei_ecox2310860l_cm_16.05.2023.pdf) de la LOI n° 2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l'industrie verte qui a crée l'article L. 2141-7-2, on peut effectivement lire "4.2.2 Impact sur les entreprises - c) Création au sein du code de la commande publique (articles L. 2141-7-2 et L. 3123-7-2) d'un nouveau motif d'exclusion à l'appréciation de l'acheteur ou de l'autorité concédante pour méconnaissance de l'obligation d'établir un bilan d'émission de gaz à effet de serre (BEGES), prévue à l'article L. 229-25 du code de l'environnement" :
"L'impact sur les entreprises sera néanmoins limité d'autant plus qu'il ne s'agit en l'occurrence que d'une simple faculté d'exclusion laissée à l'appréciation de l'acheteur ou de l'autorité concédante et qu'en vertu du mécanisme dit « d'auto-apurement », prévu aux articles L. 214111 et L. 3123-11 du CCP. ..."De plus, dans l'avis du Conseil d'Etat (https://www.legifrance.gouv.fr/contenu/Media/files/autour-de-la-loi/legislatif-et-reglementaire/les-avis-du-conseil-d-etat-rendus-sur-les-projets-de-loi/2023/avis_ce_ecox310860l_cm_16.05.2023.pdf) sur le projet de loi, on peut également lire dans la partie 'Sur les enjeux environnementaux de la commande publique (Titre II)"
"39. En deuxième lieu, le projet de loi prévoit que les acheteurs pourront décider d'exclure des procédures de passation des contrats de la commande publique les entreprises qui ne satisfont pas à l'obligation d'établir un bilan des émissions de gaz à effet de serre prévue par l'article L. 229-25 du code de l'environnement. Cette nouvelle cause d'exclusion ne soulève pas de difficulté d'ordre juridique, dès lors, notamment, que les directives de 2014 relatives aux marchés publics (directive 2014/24/UE) et aux concessions (directive 2014/23/UE) permettent explicitement aux Etats membres de prévoir de tels dispositifs. Le Conseil d'Etat souligne que si le projet de loi crée une possibilité et non une obligation pour les acheteurs publics, le respect du principe d'égalité impose que, lorsqu'elle est mise en œuvre, cette cause d'exclusion soit appliquée de manière identique à tous les candidats."J'avoue toutefois n'avoir pas le courage d'aller vérifier dans les débats.
Ajout 2025-02-13 :Dans le même sens avec qui plus est une exigence d'information dans les documents de la consultation :
Direction des achats de l'État – Fiche pratique du Bureau du Conseil Juridique n° 2 – LA MISE EN ŒUVRE DU CAS D'EXCLUSION POUR DÉFAUT D'ÉTABLISSEMENT DU BILAN DES ÉMISSIONS DES GAZ À EFFET DE SERRE (BEGES) - Version décembre 2024 (https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/dae/doc/Fiches-outils/Fiche_outil_prestations_intellectuelles_%20janv%2025.pdf)
Ainsi, dans les exclusions à l'appréciation de l'Acheteur, il conviendrait de distinguer :
- Les exclusions que l'Acheteur
doit appliquer(*) même sans information préalable dans les documents de la consultation
- Les exclusions qui ne peuvent être appliquées(*) que si une information préalable a été effectuée, qui à mon avis sont dès lors d'application quasiobligatoire,(**).
*) dans des conditions du L. 2141-11 du CCP.
**) Cette position n'est pas générale mais comment justifier que dans certain cas l'Acheteur décide d'appliquer ou non. Il se peut que des cas relèvent de l'évidence (ex aucun des soumissionnaires soumis à 'obligation n'a fait de déclaration, quoique l'on puisse se demander si l'Acheteur à réaliser un sourcing) mais cela est sans doute à présent un cas assez peu fréquent.