de l'Article R2194-1
Le marché peut être modifié lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d'options claires, précises et sans équivoque.
Ces clauses indiquent le champ d'application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage.
La mise en œuvre de ces clauses nécessite en général un ou plusieurs avenants, à moins que vous ayez décrit un mécanisme tel que l'entreprise titulaire ne puisse pas contester une seule des conditions d'exécution, mais alors c'est presque une TO ou une PSE ou une réduction d'activité .... Un OS sera rarement suffisant pour traiter le sujet.
Vos pratiques en la matière ?
j'ai un problème avec les clauses de réexamen ; je ne vois pas ce que c'est censé être
déjà, dans un effort pédagogique inespéré et pour illustrer son propos, le code nous cite comme exemple les clauses de variations de prix ou options ; ce qui pour moi renvoie à la révision/actualisation de prix et à la notion de tranche optionnelle ou éventuellement les reconductions. Premier problème : ces mécanismes ne sont pas des modifications de marché, mais l'exécution des clauses du marché telles que convenues lors de la signature initiale par les parties. Sinon à ce petit jeu, un bon de commande c'est aussi une modification de marché donc un avenant...?
ensuite, le code évoque la nécessité d'une clause de réexamen "claire, précise et sans équivoque", ce qui suppose que l'on sache parfaitement à l'avance quel évènement va entrainer quelle "modification" contractuelle, et de ce fait enlève toute nécessité de "réexaminer" quoique ce soit. On essaie de nous vendre la clause de réexamen comme étant une clause de revoyure mais il n'y a rien à revoir puisqu'il est exigé d'avoir tout prévu de manière précise !!
enfin, il est exigé que le forfait de MOE évolue via l'application d'un clause de réexamen, ce qui suppose :
- que le forfait évolue selon des modalités claires précises et sans équivoque ce qui est impossible car c'est censé être une négo en fonction de l'évolution de l'étendue de la mission, du degré de complexité de la mission, et du coût prévisionnel des travaux ; les 2 premiers critères étant impossibles à mesurer clairement, précisément et sans équivoque
- ce qui aboutit à un pousse au crime puisque seul le 3ème critère (coût prévisionnel des travaux) est déterminable clairement et précisément, certains seront tentés de faire évoluer le forfait par application d'un % au coût prévisionnel
- et enfin pour couronner le tout, la clause de réexamen n'étant pas limitée en % d'augmentation, elle pourra librement aboutir à des marchés de MOE qui prennent +100%
perso je penses que ceux sont les cas de revoyure qui doivent être clairs et précis set non les éléments d'exécution, par exemple :
découverte d'amiante non répertorié dans le diag
découverte d'une bombe dans le terrassement
découverte de blocs de granit dans une zone de limons
etc
mais il ne faut pas que ce soit un palliatif à une mauvaise définition du besoin ....
Il me semble que
1/ L'introduction dans les textes de la commande publique des clauses de réexamen provient des directives 2014.
La pratique française dont les CCAG (en particulier le GGAG Trx) comportaient déjà des clauses d'évolution, dont certaines sont à présent maintenant des clauses de réexamen, notamment tranches optionnelles et évolution des prix.
Donc, rien de surprenant.
2/ Lors de la crise COVID, afin de se prémunir en cas de répétition d'un phénomène similaire et en raison des sur les conditions d'évolutions, l'intérêt porté aux clauses de réexamen s'est renforcé. D'autant plus qu'une novelle pandémie se rait sans doute difficilement (au moins pour quelques années) considérée comme imprévisible.
Les désordres internationaux font que d'autres clauses sont sans doute à prévoir pour tenir compte de perturbations vraisemblables des chaines d'approvisionnement.
3/ Reste alors à déterminer si d'autres cas sont à couvrir ...
Cela va fortement dépendre du contrat, speedy donne un début de liste pour des contrat de travaux.