L'article R2142-26 qui interdit l'évolution de la constitution d'un groupement serait contraire au droit européen, une surtransposition de plus ?
affaires jointes C‑403/23 et C‑404/23,
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:62023CJ0403
Par ces motifs, la Cour (huitième chambre) dit pour droit :
1)
L'article 47, paragraphe 3, et l'article 48, paragraphe 4, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, lus en combinaison avec le principe général de proportionnalité, doivent être interprétés en ce sens que :
ils s'opposent à une réglementation nationale excluant la possibilité, pour des membres originaires d'un groupement temporaire d'entreprises soumissionnaire, de se retirer de ce groupement, lorsque le délai de validité de l'offre présentée par ledit groupement vient à échéance et que le pouvoir adjudicateur sollicite la prorogation de la validité des offres qui lui ont été soumises, pour autant qu'il soit établi, d'une part, que les membres restants du même groupement satisfont aux exigences définies par le pouvoir adjudicateur et, d'autre part, que la continuation de leur participation à la procédure de passation en question n'entraîne pas une détérioration de la situation concurrentielle des autres soumissionnaires.
2)
Les principes de proportionnalité et d'égalité de traitement, ainsi que l'obligation de transparence, tels qu'énoncés à l'article 2 et au considérant 2 de la directive 2004/18,doivent être interprétés en ce sens que :
ils s'opposent à une réglementation nationale prévoyant l'exécution automatique de la garantie provisoire constituée par un soumissionnaire à la suite de l'exclusion de celui-ci d'une procédure d'attribution d'un marché public de services, alors même que le service en cause ne lui a pas été attribué.
Lettre de la DAJ 07/10/2024 (https://www.economie.gouv.fr/daj/lettre-de-la-daj-la-cjue-soppose-ce-quune-reglementation-nationale-exclut-la-possibilite-pour) – La CJUE s'oppose à ce qu'une réglementation nationale exclut la possibilité pour un opérateur économique de se retirer d'un groupement momentané d'entreprises lorsque l'acheteur souhaite prolonger la durée de validité des offres
Une réglementation nationale ne peut pas interdire à un opérateur économique de se retirer d'un groupement momentané d'entreprises lorsque la durée de validité des offres arrive à échéance et que le pouvoir adjudicateur souhaite la prolonger.
...
Lu à la lumière de cette décision, l'article R2142-26 du code de la commande publique qui dispose que « la composition du groupement ne peut être modifiée entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché » ne peut pas faire obstacle à ce qu'un membre d'un groupement puisse se retirer avant la signature du marché tant que les membres restants respectent les conditions de participation à la procédure et que la situation concurrentielle des autres soumissionnaires ne s'en retrouve pas détériorée.
La DAJ semble(*) tirer de la décision une conclusion qui va au delà de ce qu'écrit la CJUE. celle-ci qui censure l'exclusion dans le cas où le délai de validité de l'offre présentée par ledit groupement vient à échéance et que le pouvoir adjudicateur sollicite la prorogation de la validité des offres.
*) Ce n'est que la lettre de la DAJ.
Le reste de l'article apporte tout de même la précision - reprise dans le titre même. Sachant qu'un retrait d'un membre d'un groupement alors même que le délai de validité ne serait pas expiré pose d'autres questions que celles relatives à un "principe d'intangibilité du groupement".
Au-delà, les différentes configurations dans lesquelles la question de la pertinence du "principe" peut se poser rendent délicate toute logique de systématisation (raison pour laquelle le législateur communautaire n'a pas entendu la réglementer ?). Les motifs ayant conduit à l'instauration de ce principe en droit interne - touchant au droit de la concurrence - ne paraissent pas atteint dans un contexte ou il s'agirait de retirer des membres (le fait d'en ajouter se traiterait probablement différemment).