Tribunal Administratif de Rennes 2401238 2024-03-27
les fouilles préventives archéologiques sont des marchés de services (et non de travaux )
Etonnant !
Peut-être un contexte particulier le justifiant.
Non, le raisonnement est intéressant....
En ce qui me concerne, je ne suis absolument pas surpris.
Il n'y a pas d'ouvrage construit ni modifié.
A vrai dire, la modification est le point délicat car le sol est bel et bien modifié et je ne vois pas pourquoi le MOU n'aurait pas un besoin concernant la préservation de ses qualités géotechniques, alors que des fouilles mal conduites peuvent rendre plus couteux les travaux ultérieurs.
En effet, cela était déjà rappelé par un arrêt CAA de MARSEILLE, 6ème chambre, 11/01/2021, 18MA00776.
Un marché de fouille archéologique ne répond pas à la définition du Code de la commande publique selon laquelle « les marchés publics de travaux sont les marchés conclus avec des entrepreneurs, qui ont pour objet soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution d'un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur qui en exerce la maîtrise d'ouvrage. Un ouvrage est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique ».
Le code CPV spécifique pour ces prestations est le « 71351914-3 – Services archéologiques »
L'arrêt de Marseille présente tout de même quelque particularités qui conduisent à nuancer la solution ...
L'objet même est classiquement une question de responsabilité liée à des techniques qui relèvent de la notion de travaux (creusement à la pelle mécanique, mise à nu de fondation, nécessité ou non de mesure confortative de l'existant, effondrement). On relève incidemment que la Cour utilise elle-même l'expression "travaux de fouilles", ou "chantier" à différentes reprises.
Le Code du patrimoine prévoyait d'ailleurs à cette époque que "la passation du contrat de fouilles est soumise aux règles de passation des marchés de travaux". Ces différentes dispositions utilisent toujours une terminologie qui fait référence à une logique de travaux (R. 523-40 : "autorisation de travaux", R. 523-41 : "maîtrise d'ouvrage"). D'ailleurs, la modification de l'art. R. 523-43 conduit à le rendre complètement inutile (si l'aménageur est un acheteur soumis au droit de la commande publique, les contrats qu'il passe devront respecter le droit de la commande publique ... Sans blague ?).
Bref, l'arrêt de Marseille, qui traite essentiellement d'un point de limite de responsabilité contractuelle, pour laquelle la distinction pouvait présenter un intérêt, présente certaines spécificités qui ne permettent pas d'en tirer des enseignements généraux ... Ni d'emporter totalement la conviction.
Quant à la qualification travaux ou service, elle pourrait être discutée.
La directive qualifie comme des travaux les marchés ayant pour objet " l'exécution de travaux relatifs à l'une des activités mentionnées à l'annexe II", laquelle comporte une classe 45,11 dont certaines sous-classes pourraient légitimement être envisagées dans une logique de fouille archéologique (cf. CPV 45112450-4). Donc on est a minima sur un marché mixte. Reste à considérer l'objet principal dès lors. Les parties à Rennes ont chacune défendu leur vision, le juge a pris position, mais le tout est sans conséquence sur la solution finale.
Reste que si on prend en compte une doctrine assez dominante qui envisage de prendre en compte les aspects de responsabilité pour qualifier les marchés mixtes, l'exemple de Marseille pourrait conduire à prendre le contre-pied de la solution adoptée tant à Marseille qu'à Rennes. Tout au moins sur la qualification et les clauses contractuelles (on pourrait envisager de passer des marchés mixtes comportant des aspects travaux avec des seuils de passation services, c'est de toute manière la seule conséquence de la qualification de l'objet principal).