Petit retour sur un article de Jérôme Duvignau (Richer & Associés ) "Commande publique et exigence d'impartialité (https://richeravocats.fr/commande-publique-exigence-impartialite-reseaux-sociaux/)" commentant l"ordonnance TA Montreuil, 12 janvier 2024, n° 2315368
En résumé :
- Le 30 juin 2023, une collectivité lance une procédure pour le renouvellement de la délégation de service public de gestion de son marché forain.
- Le 7 août 2023, quelques jours avant la date limite de dépôt des candidatures, le président délégué de la commission remet en cause sur un réseau social la gestion du marché par le titulaire en cours : " Ce marché est mal géré. C'est dommage car il est très fréquenté. Et les incivilités font fuir les clients du centre-ville. Le bail de concessionnaire du marché doit être renouvelé en janvier prochain, c'est l'occasion de le réformer pour qu'il soit plus diversifié et qu'on y trouve plus de commerces de qualité "
- Le titulaire en cours est candidat et sa candidature est admise. La procédure se poursuit.
- In fine, l'offre du titulaire en cours est classée en seconde position, avec un faible écart résultant de la note technique.
- Le titulaire attaque.
- Le tribunal retient le défaut d'impartialité, et annule de ce fait la procédure.
Certains diront "Dura lex, sed lex".
Certes, mais il me semble que l'on peut néanmoins s'interroger :
- En quoi la publication sur un réseau social constituerait-elle un facteur agravant (*) ?
- La critique, comme incidemment le faisait valoir la collectivité, était assez générale ;
- Le tribunal retient le faible écart de note et en conclut à la lésion du titulaire évincé sans examiner si cet écart résultait d'éléments factuels.
*) Ce que ne dit pas le tribunal mais que des commentateurs ont souligné
On peut se poser la question, en effet.
Pour un cas quasiment similaire, la région PACA avait lancé une mise en concurrence pour le TER de la ligne Marseille - Nice, en faisant savoir dans les médias qu'elle ne voudra pas la SNCF étant donné les retards et autres qui lui incombaient depuis des années.
Ce qui avait conduit cette dernière a renoncer à déposer une offre et avait profité à Transdev qui prendra bientôt la suite.
Le seule différence étant que cela s'était passé avant la mise en concurrence. On pourrait donc critiquer avant, sur un média quelconque, mais plus pendant. Curieux, surtout si on n'a pas de véritables arguments objectifs à faire valoir.
dans ce qui est rapporté l'élu mélange tout : la gestion du contrat, la police des incivilités et le type de commerce pour l'attractivité. A mon avis le titulaire de la gestion du marché n'est pas compétent en terme de police des incivilités, c'est un pouvoir non délégable .... Ses propos sont maladroits mais de les considérer comme preuve de partialité dans son comportement en Commission il y a un pas vite franchi par le juge du TA mais effectivement il y a déjà des précédents dans ce sens .....
une autre décision récente au sujet de l'impartialité
TA Nancy, 01/02/2024, n°2102295
https://considerant.fr/ta-nancy-01-02-2024-2102295/
4. S'il est constant qu'avant d'intégrer la direction routière de la région Grand Est à compter du 1er septembre 2020, Mme A était directrice de Keolis Metz 3-frontières, il résulte de l'instruction qu'au sein des services de la région, elle exerce la fonction de cheffe de projet contrôle de gestion-qualité et que ses missions ne concernent pas la participation aux procédures de mise en concurrence des opérateurs de transport. La région a d'ailleurs mis en œuvre les procédures prévues pour écarter ce risque, notamment en précisant à cet agent les obligations de déport s'imposant à elle et en lui interdisant d'intervenir, de participer à l'instruction ou à toute autre phase de traitement du sujet ou du dossier concernant ou susceptible de concerner, directement ou indirectement, Keolis Trois Frontières, Transdev et Veolia. La circonstance que le nom de Mme A apparaisse sur un fichier informatique, ainsi que cela ressort d'une capture d'écran produit par la société requérante, comme étant soit l'auteur de ce fichier, soit la dernière personne à avoir modifié le document, n'est pas par elle-même de nature à établir qu'elle aurait participé à la procédure d'attribution du contrat, la région Grand Est précisant, sans être contredite sur ce point, qu'elle s'est bornée, sans participer à la procédure d'attribution du contrat, à apporter des adaptations techniques mineures pour faciliter l'usage technique des documents à destination des candidats. En tout état de cause, à supposer même qu'en procédant à ces adaptations techniques, Mme A puisse être regardée comme ayant participé à la procédure d'attribution du contrat, elle n'a pu, compte tenu de ses fonctions au sein des services de la région Grand-Est et des précautions précitées, exercé aucune influence sur la procédure d'attribution. Dès lors, le moyen de la société requérante, tiré de ce que le pouvoir adjudicateur aurait méconnu le principe d'impartialité, doit être écarté.
encore une décision
https://www.doctrine.fr/d/TA/Besancon/2024/TA236575CD6979CA8F1353 (https://www.doctrine.fr/d/TA/Besancon/2024/TA236575CD6979CA8F1353)
Tribunal administratif de Besançon, 6 mars 2024, n° 2400277
6. Il est constant que (A)M. C(A), adjoint des cadres au sein de la direction des achats du CHU, a tenu des propos menaçants et présenté une animosité contre la SAS Bovis Franche-Comté entre 2018 et 2022 alors que ladite société était titulaire d'un précédent marché ayant un objet similaire à celui en litige. Par ailleurs, il ressort de l'avis d'appel public à la concurrence que (A)M. C(A) avait la charge de fixer les rendez-vous pour que chaque candidat puisse visiter le site du CHU. Toutefois, la SAS Bovis Franche-Comté ne démontre ni même n'allègue qu'elle n'aurait pas pu prendre un tel rendez-vous. Par ailleurs, il ressort du procès-verbal de la commission qui s'est réunie pour attribuer le marché en litige que (A)M. C(A) ne faisait pas partie de cette commission au sein de laquelle seul le directeur des achats du CHU, (A)M. D(A), avait voix délibérative. En outre, il ne ressort pas du procès-verbal d'analyse des offres, produit par le CHU de Besançon et soustrait au contradictoire, que (A)M. C(A) en ait été le rédacteur. Enfin, la circonstance que la SAS Idéa Logistique ait été informée en 2023 par le CHU de Besançon du lancement du marché en litige, démarche prévue et autorisée par l'article R. 2111-1 du code de la commande publique, est sans lien direct avec le comportement passé de (A)M. C(A) à l'égard de la société requérante. Par suite, les menaces et propos déplacés de (A)M. C(A) à l'égard de la société requérante ne sont, à eux seuls, pas susceptibles de faire naître en l'espèce un doute légitime sur l'impartialité du pouvoir adjudicateur. Il en résulte que le moyen ne peut qu'être écarté.
(ps : peut-être intéressant d'épingler un fil spécifique "impartialité")
Commenté dans Cabinet Palmier, "L'acheteur qui pré-informe certaines entreprises du lancement de son marché viole-t-il le principe d'impartialité ?" (https://sebastien-palmier-avocat.com/lacheteur-qui-pre-informe-certaines-entreprises-du-lancement-de-son-marche-viole-t-il-le-principe-dimpartialite/)
je copie colle bêtement l'actu publiée chez LAFAY :
Commentaire négatif sur Facebook : finalement le Conseil d'Etat ne voit (bizarrement) pas le problème
CE, 24 juillet 2024, Commune de Sevran, n°491268
Dans une ordonnance relativement commentée du TA de Montreuil rendue en janvier dernier (TA Montreuil, ord. 12 janvier 2024, Sté SOMAREP, n°2315368, commenté infra) une procédure de DSP avait été annulée pour violation du principe d'impartialité.
Un conseiller municipal, également président délégué de la commission de DSP, avait en effet critiqué via un commentaire Facebook, la gestion du marché forain de la ville, juste avant la remise des candidatures de la DSP portant sur le renouvellement de la gestion de ce marché.
Dans le cadre de son commentaire, cet élu critiquait la gestion du site par l'actuel délégataire, dans les termes suivants : « ce marché est mal géré. C'est dommage car il est très fréquenté. Et les incivilités font fuir les clients du centre-ville. Le bail de concessionnaire du marché doit être renouvelé en janvier prochain, c'est l'occasion de le réformer pour qu'il soit plus diversifié et qu'on y trouve plus de commerces de qualité ». L'élu, en sa qualité de président délégué de la commission de DSP, avait signé, avec d'autres, le rapport d'analyse proposant d'attribuer la concession à un nouvel entrant. Ce soumissionnaire s'était par la suite effectivement vu attribuer le contrat, et le délégataire actuel mettait donc en avant une violation du principe d'impartialité.
Violation légitimement reconnue par le juge des référés, mais pourtant censurée par le Conseil d'Etat, qui ne voit pas le problème : « au nombre des principes généraux du droit qui s'imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d'impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Il résulte des pièces du dossier soumis au juge des référés que le message d'un internaute publié sur le réseau social " Facebook " le 7 août 2023, relatif au marché de Sevran, a suscité une réaction du conseiller municipal, président délégué de la commission prévue par l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, lequel a déclaré en commentaire sous ce message que : " Ce marché est mal géré. C'est dommage car il est très fréquenté. Et les incivilités font fuir les clients du centre-ville. Le bail de concessionnaire du marché doit être renouvelé en janvier prochain, c'est l'occasion de le réformer pour qu'il soit plus diversifié et qu'on y trouve plus de commerces de qualité ". En jugeant que ce commentaire constituait une atteinte à l'impartialité de l'autorité concédante, alors que la modération des propos et le contexte de cette publication ne révélaient ni parti pris ni animosité personnelle à l'encontre de la société SOMAREP, le juge des référés du tribunal administratif de Montreuil a inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis. Ainsi qu'il a été dit au point 6, le commentaire publié par le conseiller municipal, président délégué de la commission prévue par l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, ne constitue pas un manquement à l'impartialité. ».
Position finalement assez peu étonnante de la part du Conseil d'Etat qui a une tendance manifeste à vouloir sauver des procédures.
Ce faisant il adopte ici une interprétation très (trop) stricte à propose de la violation du principe d'impartialité qu'il a lui-même pourtant dégagé.
c'est le sentiment que me laisse la lecture d'une majorité de décisions de justice administrative concernant la commande publique. Le juge échafaude un raisonnement plus ou moins tarabiscoté dans le but de sauver l'administration. Sentiment perso encore une fois mais une justice qui souvent part de la décision qui l'arrange et remonte le fil à contre courant pour tenter de la justifier ; parfois ça ne ressemble plus à grand chose au final. C'est pour ça que je suis peu friand de jurisprudence pour défendre une position juridique, on est presque toujours face à des cas d'espèce, et la lecture d'une part des commentaires des exégètes dûment titrés (avocats, professeurs, experts linkedin auto proclamés...) et d'autre part de la lettre intégrale des décisions fait souvent apparaître des contresens assez énormes...
Cela étant
Conseil d'État, 7ème - 2ème chambres réunies, 24/07/2024, 491268 (https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000050051705)
"Mentionné dans les tables du recueil Lebon"
https://considerant.fr/la-directrice-des-achats-epouse-de-lattributaire-du-marche-public-conflit-dinterets/ (https://considerant.fr/la-directrice-des-achats-epouse-de-lattributaire-du-marche-public-conflit-dinterets/)
"La société requérante établit par les pièces qu'elle produit que la directrice des achats, de la logistique, du biomédical, du service technique et du patrimoine est la conjointe d'un dirigeant de la société Cegelec, société attributaire du marché. Toutefois, cette circonstance, à elle seule, n'est pas de nature à caractériser l'existence d'un manquement au principe d'impartialité alors que le CHPF fait valoir que la requérante n'a participé ni à l'élaboration des documents du marché, qui a été confiée à un prestataire extérieur, ni à la sélection des candidats. Sur ce dernier point, il ressort des procès-verbaux de la commission d'appel d'offres des 18 août et 10 octobre 2023, qui a été appelée à sélectionner l'attributaire du marché en litige, que la directrice des achats n'était pas membre de cette commission et n'avait ainsi ni voix délibérative ni voix consultative. En outre, il ressort également de la décision n° 170-2024 DIR/CHPF du 15 mars 2004 portant délégation de signature à la directrice des achats, de la logistique du biomédical, du service technique et du patrimoine qu'elle ne dispose d'aucune délégation en matière de maintenance.
A cet égard, il résulte de l'instruction que le suivi de la maintenance multitechnique est assuré par l'adjointe de la directrice des achats, laquelle ne disposait pas d'une voix délibérative lorsque la commission d'appel d'offres a retenu l'offre présentée par la société Cegelec.
Par ailleurs, il ressort des différentes pièces produites que le CHPF a pris les mesures nécessaires pour prévenir le conflit d'intérêt allégué en demandant à la société Cegelec de remplacer le responsable technique et administratif du marché et a écarté la directrice des achats des procédures pour lesquelles un potentiel conflit d'intérêts pouvait exister.
Complémentairement à ces mesures, la mise en place d'une commission de déontologie, d'un référent déontologue, d'une charte de déontologie et la diffusion aux personnels d'une note d'information sont de nature à prévenir les situations de conflits d'intérêt en permettant, notamment, aux agents d'interroger un référent déontologue. Ainsi, ces différentes mesures sont de nature à garantir l'indépendance de l'ingénieure en charge de la maintenance dans ses relations avec l'entreprise alors même que celle-ci exerce sous l'autorité de la directrice des achats. Par suite, le moyen tiré d'un manquement à l'obligation d'impartialité du pouvoir adjudicateur doit être écarté".
toujours sur l'impartialité, je copie/colle l'actu de chez Novlaw :
TA Lille, 14 octobre 2025, n° 2203784
Pour rappel, l'existence d'une situation de conflit d'intérêts au cours de la procédure d'attribution du marché est constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d'entacher la validité du contrat.
Compte tenu de sa nature, la méconnaissance du principe d'impartialité est par elle-même constitutive d'un vice d'une particulière gravité justifiant l'annulation du contrat, sans qu'il soit besoin de relever une intention de la part du pouvoir adjudicateur de favoriser un candidat (Voir en ce sens : CE, 25 novembre 2021, n°454466).
Dans cette affaire, l'architecte et maître d'œuvre de la commune dans le cadre de l'opération en cause de construction d'une école est l'épouse du dirigeant de la société titulaire du marché public en litige.
Or, il résulte de l'instruction que le maître d'œuvre a participé directement à la rédaction des documents de la consultation. Si le maître d'œuvre avait sous-traité une partie de l'analyse des offres à une société tierce, il s'avère qu'il a procédé à une partie de l'analyse des offres, dont celle de la société attributaire dont le dirigeant est son mari.
Partant, le tribunal considère que la participation du maître d'œuvre à la procédure de passation du marché public pouvait légitimement faire naître un doute sur l'impartialité de la procédure suivie par la commune.
La société requérante est fondée à soutenir que la commune a méconnu le principe d'impartialité en confiant le marché public à la société attributaire
Eu égard à la particulière gravité du vice entachant le contrat et alors qu'il ne résulte pas de l'instruction, puisque le marché litigieux a été entièrement exécuté, qu'une telle mesure porte une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, il y a lieu, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, d'annuler le marché public en cause.
Détail : Dans la décision du TA de Lille (https://justice.pappers.fr/decision/51f8f61d9c8eedefa79396c189c7af0f19e6335c), le moyen tiré de l'existence d'un conflit d'intérêts est décrit avec une tournure pleine de retenue «le marché public a été conclu en méconnaissance du principe d'impartialité, en raison d'un conflit d'intérêts manifeste entre la représentante de l'entreprise de maitrise d'œuvre, qui a établi les pièces du marché public et rédigé l'analyse des offres sur laquelle s'est fondée la commune pour établir son choix, et le gérant de l'EIRL Pierre A... qui s'est vu attribuer le contrat ;» qui introduit une confusion entre lien d'intérêt et conflit d'intérêts. Cependant la rédaction de l'article L. 2141-10 du code de la commande publique y pousse : « (...) Constitue une situation de conflit d'intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public ».
Compte tenu du fait que le tribunal n'a pas eu besoin d'examiner les autres motifs d'annulation du demandeur, dans le vraisemblable futur litige entre le maitre d'ouvrage et le maitre d'œuvre, ce dernier va se trouver un peu démuni alors certains de ces motifs s'ils sont justifiés (mais comment l'établir) mettent en jeu peut-être au moins partiellement la responsabilité au maitre d'ouvrage.