A lire TA Montreuil, ord. 9 septembre 2021, Sté X, n°2110510 commenté en actualités 2021 sur le site de https://www.lafay-avocat-refere-precontractuel.fr/actualit%C3%A9s-jurisprudentielles/ sur le site de Maître Nicolas Lafay
Voici mon propre commentaire, avec comme réserve qu'il est formulé sur le commentaire de Maître Nicolas Lafay et les extraits qu'il site, sans que je n'ai cette ordonnance. Mais il me parait urgent de remettre un peu d'ordre dans les idées qui gravitent actuellement dans les prétendues remises en cause de l'Arrêt SMIRGEOMES CE 03/10/2008, 305420 et de ses conséquences.
Pour ma part, je ne partage aucunement l'étonnement de l'auteur sur cette position du TA de Montreuil qui est celle que défendait depuis déjà for longtemps. Je pense d'ailleurs de vague mémoire que j'avais déposé sur ce forum il y a une dizaine d'années des posts en ce sens.
J'estime d'ailleurs que mon analyse passée et celle de la présente ordonnance du TA de Montreuil a déjà été validée par la Cour de justice de l'Union européenne, 17 juin 2021, dans l'affaire C‑23/20, Simonsen & Weel A/S, arrêt pourtant précité dans ce commentaire. Le juge européen y rappelle que la sanction automatique d'annulation de la procédure en référé précontractuel ou contractuel (comprise dans les directives dites « recours ») doit être réservé aux cas les plus graves, comme en cas d'absence d'avis et la CJUE y exige des juridictions et autorités nationales de faire œuvre de proportionnalité pour les infractions plus mineures, notamment en prenant en considération l'acceptation tacite du candidat qui aurait soumissionné en toute connaissance de cause (point 89 de l'arrêt), donc sans formuler aucune réserve préalable. Je rappelle que la vocation du référé précontractuel est d'être préventif, non d'être le jackpot des éliminés :
Extrait de l'arrêt du la CJUE
« 86 Il résulte ainsi de l'article 2 quinquies, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/665, lu à la lumière des considérants 13 et 14 de la directive 2007/66, que, lors de l'adoption de la directive 2007/66, le législateur de l'Union a entendu introduire dans le droit applicable une sanction sévère dont l'application devrait toutefois être cantonnée aux hypothèses les plus graves de violations du droit de l'Union des marchés publics, à savoir celles dans lesquelles un marché est passé de gré à gré sans avoir fait l'objet d'aucune publication préalable d'un avis de marché au Journal officiel de l'Union européenne.
87 Il s'ensuit qu'il serait disproportionné d'étendre l'application de cette disposition à une situation telle que celle en cause au principal, dans laquelle les Régions ont publié un avis de marché et rendu accessible le cahier des charges sans mentionner, dans cet avis ou ce cahier des charges, la quantité estimée et/ou la valeur estimée, et la quantité maximale et/ou la valeur maximale des produits à fournir en vertu de cet accord-cadre.
88 Dans une telle situation, la violation de l'article 49 de la directive 2014/24, lu en combinaison avec les points 7 et 8 ainsi qu'avec le point 10, sous a), de la partie C de l'annexe V de cette directive, n'atteint pas le degré de gravité requis pour entraîner l'application de la sanction prévue à l'article 2 quinquies, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/665.
89 En effet, le manquement du pouvoir adjudicateur à son obligation de mentionner l'étendue d'un accord-cadre est, dans un tel cas, suffisamment perceptible pour pouvoir être décelé par un opérateur économique qui entendait soumissionner et qui devait, de ce fait, être considéré comme étant averti.
90 Il convient donc de répondre à la troisième question que l'article 2 quinquies, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/665 doit être interprété en ce sens qu'il n'est pas applicable dans l'hypothèse où un avis de marché a été publié au Journal officiel de l'Union européenne, même si, d'une part, la quantité estimée et/ou la valeur estimée des produits à fournir en vertu de l'accord-cadre envisagé ressort non pas de cet avis de marché, mais du cahier des charges et, d'autre part, ni ledit avis de marché ni ce cahier des charges ne mentionnent une quantité maximale et/ou une valeur maximale des produits à fournir en vertu dudit accord-cadre.»
L'arrêt de la CJUE du 24 mars 2021 dans l'affaire C-771/19, NAMA, cité aussi dans ce commentaire n'est pas une remise en cause de la jurisprudence nationale CE SMIRGEOMES sur les fondamentaux de l'intérêt à agir, comme hélas trop d'auteurs l'ont commenté dans la précipitation. Il précise seulement que l'intérêt à agir d'une entreprise éliminée au stade de la candidature doit, dans une procédure « directives recours » (notamment référé précontractuel ou contractuel), pouvoir perdurer jusqu'au stade de l'attribution du marché et y compris en pouvant invoquer des motifs de méconnaissance du droit commise jusqu'à ce second stade, tant qu'une décision de justice définitive n'a pas confirmé le rejet de la candidature du requérant.
Ce second arrêt porte donc uniquement sur la recevabilité des moyens dans les procédures de recours (référés ou autres) disant qu'il n'y a pas lieu d'enfermer les moyens invocables au seul stade de la procédure d'attribution du marché concernée ; il ne fait que remettre en cause dans notre jurisprudence nationale celle trop restrictive sur ce seul point qui estimait qu'un candidat éliminé sur un défaut de candidature ne pouvait pas invoquer des moyens portant sur la soumission (offre). Mais il reviendra aussi au juge dans ce cas de considérer la proportionnalité des sanctions à apporter à ces infractions, comme je l'ai développé plus haut : hors les cas d'annulation automatique de la procédure (tel l'absence d'avis) ou infraction suffisamment grave, l'acquiescement tacite du candidat et/ou soumissionnaire par le dépôt de sa candidature et éventuellement avec son offre en procédure ouverte qui prendrait en compte le contexte de ce manquement, sans que l'entreprise n' exprime alors une gène, peut présumer que l'entreprise candidate et éventuellement soumissionnaire a déjà estimé d'elle-même qu'elle n'a pas été susceptible d'avoir été lésée par ce manquement.
Dominique Fausser
Merci ;)
l'ordonnance est accessible (selon Mathieu http://agorapublix.com/forum3/index.php?topic=39151.60 )
https://www.linkedin.com/posts/fr%C3%A9d%C3%A9ric-vallet-16ab1047_ordonnance-ta-montreuil-activity-6843189860027650049-C93y/
Citation de: dominique le Septembre 13, 2021, 07:08:20 PM
A lire TA Montreuil, ord. 9 septembre 2021, Sté X, n°2110510 commenté en actualités 2021 sur le site de https://www.lafay-avocat-refere-precontractuel.fr/actualit%C3%A9s-jurisprudentielles/ sur le site de Maître Nicolas Lafay
Voici mon propre commentaire, avec comme réserve qu'il est formulé sur le commentaire de Maître Nicolas Lafay et les extraits qu'il site, sans que je n'ai cette ordonnance. Mais il me parait urgent de remettre un peu d'ordre dans les idées qui gravitent actuellement dans les prétendues remises en cause de l'Arrêt SMIRGEOMES CE 03/10/2008, 305420 et de ses conséquences.
Pour ma part, je ne partage aucunement l'étonnement de l'auteur sur cette position du TA de Montreuil qui est celle que défendait depuis déjà for longtemps. Je pense d'ailleurs de vague mémoire que j'avais déposé sur ce forum il y a une dizaine d'années des posts en ce sens.
J'estime d'ailleurs que mon analyse passée et celle de la présente ordonnance du TA de Montreuil a déjà été validée par la Cour de justice de l'Union européenne, 17 juin 2021, dans l'affaire C‑23/20, Simonsen & Weel A/S, arrêt pourtant précité dans ce commentaire. Le juge européen y rappelle que la sanction automatique d'annulation de la procédure en référé précontractuel ou contractuel (comprise dans les directives dites « recours ») doit être réservé aux cas les plus graves, comme en cas d'absence d'avis et la CJUE y exige des juridictions et autorités nationales de faire œuvre de proportionnalité pour les infractions plus mineures, notamment en prenant en considération l'acceptation tacite du candidat qui aurait soumissionné en toute connaissance de cause (point 89 de l'arrêt), donc sans formuler aucune réserve préalable. Je rappelle que la vocation du référé précontractuel est d'être préventif, non d'être le jackpot des éliminés :
Extrait de l'arrêt du la CJUE
« 86 Il résulte ainsi de l'article 2 quinquies, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/665, lu à la lumière des considérants 13 et 14 de la directive 2007/66, que, lors de l'adoption de la directive 2007/66, le législateur de l'Union a entendu introduire dans le droit applicable une sanction sévère dont l'application devrait toutefois être cantonnée aux hypothèses les plus graves de violations du droit de l'Union des marchés publics, à savoir celles dans lesquelles un marché est passé de gré à gré sans avoir fait l'objet d'aucune publication préalable d'un avis de marché au Journal officiel de l'Union européenne.
87 Il s'ensuit qu'il serait disproportionné d'étendre l'application de cette disposition à une situation telle que celle en cause au principal, dans laquelle les Régions ont publié un avis de marché et rendu accessible le cahier des charges sans mentionner, dans cet avis ou ce cahier des charges, la quantité estimée et/ou la valeur estimée, et la quantité maximale et/ou la valeur maximale des produits à fournir en vertu de cet accord-cadre.
88 Dans une telle situation, la violation de l'article 49 de la directive 2014/24, lu en combinaison avec les points 7 et 8 ainsi qu'avec le point 10, sous a), de la partie C de l'annexe V de cette directive, n'atteint pas le degré de gravité requis pour entraîner l'application de la sanction prévue à l'article 2 quinquies, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/665.
89 En effet, le manquement du pouvoir adjudicateur à son obligation de mentionner l'étendue d'un accord-cadre est, dans un tel cas, suffisamment perceptible pour pouvoir être décelé par un opérateur économique qui entendait soumissionner et qui devait, de ce fait, être considéré comme étant averti.
90 Il convient donc de répondre à la troisième question que l'article 2 quinquies, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/665 doit être interprété en ce sens qu'il n'est pas applicable dans l'hypothèse où un avis de marché a été publié au Journal officiel de l'Union européenne, même si, d'une part, la quantité estimée et/ou la valeur estimée des produits à fournir en vertu de l'accord-cadre envisagé ressort non pas de cet avis de marché, mais du cahier des charges et, d'autre part, ni ledit avis de marché ni ce cahier des charges ne mentionnent une quantité maximale et/ou une valeur maximale des produits à fournir en vertu dudit accord-cadre.»
L'arrêt de la CJUE du 24 mars 2021 dans l'affaire C-771/19, NAMA, cité aussi dans ce commentaire n'est pas une remise en cause de la jurisprudence nationale CE SMIRGEOMES sur les fondamentaux de l'intérêt à agir, comme hélas trop d'auteurs l'ont commenté dans la précipitation. Il précise seulement que l'intérêt à agir d'une entreprise éliminée au stade de la candidature doit, dans une procédure « directives recours » (notamment référé précontractuel ou contractuel), pouvoir perdurer jusqu'au stade de l'attribution du marché et y compris en pouvant invoquer des motifs de méconnaissance du droit commise jusqu'à ce second stade, tant qu'une décision de justice définitive n'a pas confirmé le rejet de la candidature du requérant.
Ce second arrêt porte donc uniquement sur la recevabilité des moyens dans les procédures de recours (référés ou autres) disant qu'il n'y a pas lieu d'enfermer les moyens invocables au seul stade de la procédure d'attribution du marché concernée ; il ne fait que remettre en cause dans notre jurisprudence nationale celle trop restrictive sur ce seul point qui estimait qu'un candidat éliminé sur un défaut de candidature ne pouvait pas invoquer des moyens portant sur la soumission (offre). Mais il reviendra aussi au juge dans ce cas de considérer la proportionnalité des sanctions à apporter à ces infractions, comme je l'ai développé plus haut : hors les cas d'annulation automatique de la procédure (tel l'absence d'avis) ou infraction suffisamment grave, l'acquiescement tacite du candidat et/ou soumissionnaire par le dépôt de sa candidature et éventuellement avec son offre en procédure ouverte qui prendrait en compte le contexte de ce manquement, sans que l'entreprise n' exprime alors une gène, peut présumer que l'entreprise candidate et éventuellement soumissionnaire a déjà estimé d'elle-même qu'elle n'a pas été susceptible d'avoir été lésée par ce manquement.
Dominique Fausser
Bonjour,
Merci. C'est vrai que déposer une offre en connaissance de cause sans poser de questions en cours de consultation, puis ne pas être retenu et après venir nous parler du droit de l'UE et l'absence de montant maximum c'est un peu fort de café. Si ce candidat évincé avait été retenu dans ces conditions il n'y aurait pas eu de recours et bizarrement il s'en serait accommodé. D'ailleurs travailler ensuite avec ce genre d'opérateur économique ça ne me tenterai pas plus que ca.
Il y a plusieurs j'avais eu un recours PC, l'un des arguments du requérant ca avait été de dire qu'il y avait des éléments imprécis dans notre CCTP, et nous avions contre-attaqué en disant qu'il n'avait posé aucune question durant la consultation pour avoir plus de précisions. Cela nous avait un peu aidé à avoir gain de cause devant le JA.
Merci Dominique pour cette analyse
Il est vrai que le point 89) de l'arrêt de la CJUE du 17 juin Simonsen & Weel est primordial et il est étonnant que certains TA ait pu ignorer complètement ce point.
De la même manière, votre rappel sur la portée de l'affaire NAMA est très instructif.