https://sante-achat.info/juridique/lavenir-compromis-de-la-jurisprudence-smirgeomes/
Très intéressant ! A lire !
Merci.
L'auteur explique que SMIRGEONES imposait que le requérant soit lésé ou potentiellement lésé par une irrégularité pour que son référé précontractuel soit admissible. Mais la CJUE par son nouvel arrêt semble revenir vers la période ante-SMIRGEONES : toute irrégularité, même si elle lèse pas le requérant, même si elle ne modifierait pas le classement, aussi minime soit-elle, ouvrirait la voie du référé précontractuel. L'intérêt à agir est beaucoup plus souple.
En gros, si les juges français appliquent cette jurisprudence : on risque de revenir au tout punitif où la moindre erreur peut faire annuler une procédure.
tout a fait reste a voir si une fois que le juge acceptera davantage de recours, sur l'interet a agir, le juge reviendra a une conception bete et mechante ou avec un peu de pragmatisme en disant certes il y a une erreur mais cette erreur n'a pâs d'influence sur le classement et donc la procedure est maintenue.
wait and see ....
honnêtement je ne comprendrais pas ce revirement de position....
La moindre erreur n'entraine pas forcément une lésion pour les candidats. Ex : j'ai pas publié au JOUE mais mon candidat malheureux invoque ce point casser ma procédure, je trouve cela complètement con.
Citation de: mighty le Juin 01, 2021, 02:30:24 PM
j'ai pas publié au JOUE mais mon candidat malheureux invoque ce point casser ma procédure
du point de vue des institutions européennes c'est sûrement un des manquements les plus graves :(
j'imagine qu'il faudra tout de même un certain degré de gravité pour casser la procédure
ca me rappelle il y a 15 ans marché à relancer car dans la pub dans mode de financement: j'indiquais "budget de la collectivité", le juge du TA avait retoqué en disant qu'il y avait manquement, car aucune indication si budget fonctionnement ou investissement, fonds propre ou emprunt.
C'est bien connu on lance une consultation sans avoir un rond pour payer
Citation de: max le Juin 01, 2021, 03:54:52 PM
dans la pub dans mode de financement: j'indiquais "budget de la collectivité", le juge du TA avait retoqué en disant qu'il y avait manquement, car aucune indication si budget fonctionnement ou investissement, fonds propre ou emprunt.
:D il eu fallu écrire la vérité : "subvention de Don Vito Corleone" ;D
Citation de: max le Juin 01, 2021, 03:54:52 PM
ca me rappelle il y a 15 ans marché à relancer car dans la pub dans mode de financement: j'indiquais "budget de la collectivité", le juge du TA avait retoqué en disant qu'il y avait manquement, car aucune indication si budget fonctionnement ou investissement, fonds propre ou emprunt.
C'est bien connu on lance une consultation sans avoir un rond pour payer
Eux, j'ai travaillé pour des organisations qui lançaient des consultations sans avoir un rond pour payer et attendaient qu'une subvention vienne abonder leur plan de financement.
Je me souviens de cette époque lors de laquelle si tu indiquais "retrait du DCE : achotmublic.com" tu finissais en référé PC et tu devais recommencer ta consultation
Citation de: mighty le Juin 01, 2021, 02:30:24 PM
honnêtement je ne comprendrais pas ce revirement de position....
La moindre erreur n'entraine pas forcément une lésion pour les candidats. Ex : j'ai pas publié au JOUE mais mon candidat malheureux invoque ce point casser ma procédure, je trouve cela complètement con.
j'ai toujours cru que c'était même le plus grave des vices (limiter la concurrence aux nationaux en oubliant l'union européenne).
après oui, c'est juste pour casser la procédure car c'est vrai que le candidat national n'a aucun intérêt personnel à défendre l'idée que l'acheteur public n' a pas permis à des candidats étrangers de se positionner en concurrent ;D c'est juste être mauvais perdant...
et si vous avez reçu des fonds européens faudra en rendre .....
oui enfin c'était un exemple ;D
Citation de: speedy le Juin 02, 2021, 11:38:27 AM
et si vous avez reçu des fonds européens faudra en rendre .....
J'aillais le dire, il y a obligation de rendre au moins une partie des fonds européens selon le niveau de gravité de l'infraction, notamment lorsque l'Europe effectue ses contrôles avant le versement des fonds, donc même lorsque l'opération est terminée, et même s'il n'y a pas eu de recours critiquant la procédure de marché (le financier n'est pas dépendant d'une action juridique).
Il faut quand même comprendre la logique dans cet arrêt, sur la problématique des stades. Cela n'est pas équitable qu'une entreprise qui se fait retoquer au stade de la candidature ne puisse plus attaquer un concurrent qui se verrait attribuer le marché par une irrégularité commise au stade de l'offre. Les directives recours ont été prises dans l'esprit que la voie réparatrice normale est la relance du marché. L'intérêt lésé est quand même que le marché soit attribué irrégulièrement et donc prive le plaignant d'une perte de chance
Après, le juge va-t-il faire le distinguo entre pécher véniel ou pécher mortel. ? Le bon sens serait la censure du marché s'il y a un réel intérêt lésé potentiel in concreto. Exemple si l'avis de marché omet de préciser que le marché n'est pas couvert par l'AMP mais que son DCE ne comprend aucune discrimination sur la nationalité, l'infraction n'est que formel et on ne voit pas pourquoi il faudrait censurer.
Un autre aspect juridique est aussi à se poser. Les directives dites « recours » ne s'appliquent qu'aux marchés de seuil européen. Jusqu'alors le juge français a appliqué un effet de contamination par une interprétation uniforme de son application y compris pour les marchés de seul nationl, mais il pourrait très bien laisser son interprétation actuelle pour les marchés de seuil national.... Donc l'avenir nous dira quelle nouvelle politique va se dessiner. Un avis du Conseil d'Etat serait le bien venu
Dominique Fausser
Citation de: Ponta le Juin 01, 2021, 10:22:09 AM
Très intéressant ! A lire !
Merci.
L'auteur explique que SMIRGEONES imposait que le requérant soit lésé ou potentiellement lésé par une irrégularité pour que son référé précontractuel soit admissible. Mais la CJUE par son nouvel arrêt semble revenir vers la période ante-SMIRGEONES : toute irrégularité, même si elle lèse pas le requérant, même si elle ne modifierait pas le classement, aussi minime soit-elle, ouvrirait la voie du référé précontractuel. L'intérêt à agir est beaucoup plus souple.
En gros, si les juges français appliquent cette jurisprudence : on risque de revenir au tout punitif où la moindre erreur peut faire annuler une procédure.
La décision de la CJUE ne va pas aussi loin que l'époque pré SMIRGEOMES. Elle ne fait qu'ouvrir le référé au concurrent évincé qui utiliserait un moyen déconnecté de sa propre éviction mais portant sur l'attribution irrégulière du marché à un autre opérateur.
C'est fort logique.
Un concurrent évincé peut tout à fait participer à une seconde consultation faisant suite à une première qui aurait été déclarée sans suite pour infructuosité. Or si le contrat est attribué, plus de seconde procédure.
dans ce cas pourquoi dire que ce n'est pas du pré-Smirgeones ?
Citation de: speedy le Juin 10, 2021, 01:45:09 PM
dans ce cas pourquoi dire que ce n'est pas du pré-Smirgeones ?
Pour faire dans la métaphore
PRE-SMIRGEOMES : tu peux tout dégommer avec n'importe quelle arme
POST NAMA SYMVOULOI : tu peux dégommer seulement ceux qui ne méritaient pas d'aller au bout avec seulement certaines armes
Plus sérieusement, le référé PC concerne les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence par exemple : absence de publication au JOUE en cas d'estimation supérieure au seuil
Les requérants sont "toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché public [...] et ayant été ou risquent d'être lésée par une violation alléguée"
Avant SMIRGEOMES, le juge examinait l'affaire au stade de la requête en s'attachant uniquement à l'intérêt à agir par exemple : un opérateur ayant été rejeté pour offre irrégulière pouvait avancer tout motif avait intérêt à agir car il était en position d'obtenir un marché public. La portée du manquement n'était pas mesurée. Ainsi, selon CE 10 mars 2004 si le marché n'est pas soumis à l'AMP mais que l'acheteur a coché la case de l'AAPC indiquant la soumission de la procédure à l'AMP, la procédure était irrégulière alors même que ce manquement n'avait lésé en rien le requérant lors du processus de formalisation de son offre et de son examen par l'acheteur.
Après SMIRGEOMES, le juge se penche sur la portée du manquement : l'acheteur par son erreur a-t-il empêché le requérant de formaliser sa meilleure offre ou a-t-il empêché l'offre d'être retenue en raison de son/ses manquement(s). Le moyen est-il "opérant", telle est la question que se pose le juge du référé PC. Autrement dit, a-t-il porté ou non atteinte au requérant. Il est possible de citer l'utilisation d'un critère qui n'aurait pas été porté à connaissance des OE et qui aurait influencé l'acheteur de telle sorte que le requérant ait perdu des points dans la course à l'attribution.
Ainsi, à supposer que même avec ce critère ajouté par l'acheteur, si l'offre du requérant était si mauvaise qu'il n'aurait eu aucune chance de remporter la mise, le moyen devenait inopérant.
Dans l'absolu, un candidat rejeté ne pouvait alors invoquer des motifs dirigés vers l'analyse de l'offre.
Une récente ITW parue sur ach**pu**ic de me ROSSIGNOL INFANTE est très éclairante. Elle détaille notamment d'autres jurisprudences européennes CJUE, 4 juillet 2013, C-100/12 FASTWEB et CJUE, 5 avril 2016, C‑689/13 PFE.
Dans ces deux décisions, le juge admet :
- le moyen tiré de l'irrégularité de l'offre de l'attributaire identique à l'irrégularité commise par le requérant. L'acheteur avait jugé l'offre du requérant irrégulière, pas celle de l'attributaire pourtant elle aussi irrégulière selon les mêmes motifs.
- le moyen tiré de l'irrégularité de l'offre de l'attributaire pourtant différent du motif d'irrégularité de l'offre du requérant.
Dans le premier cas, le moyen invoqué n'aurait pas pu permettre à l'offre du requérant d'être classée 1ère mais aurait empêché celle de l'attributaire de l'être.
Dans le second cas, le moyen invoqué est inopérant sur le caractère irrégulier de l'offre du requérant mais n'aurait pas du permettre l'attribution à l'offre classée 1ère.
NAMA SYMVOULOI pousse la réflexion un peu plus loin.
Le requérant a produit une offre irrégulière. Le juge ne reviendra pas sur cette qualification. En l'espèce, l'expérience de l'équipe affectée à la future exécution était insuffisante eu égard à un niveau minimum fixé au règlement de consultation.
En revanche, le requérant vient soulever un manquement de l'acheteur dans l'appréciation de la seule offre jugée régulière et donc admise à analyse.
Autrement dit, l'attributaire pouvait-il être attributaire sans une appréciation viciée de son offre par l'acheteur.
Le moyen invoqué peut être apprécié comme un manquement à une obligation de l'acheteur en matière de publicité et de mise en concurrence. La condition première de recevabilité est donc atteinte.
Ce moyen a-t-il lésé le requérant? Pas directement car son offre aurait été jugée irrégulière manquement ou pas. Mais celle de l'attributaire aurait pu également être jugée irrégulière si l'acheteur n'avait pas commis le manquement allégué.
Résultat, sur la procédure de consultation en cause, le requérant ne pouvait pas devenir attributaire mais l'attributaire probablement pas non plus.
En usant de son droit à "une protection juridictionnelle efficace et rapide", le requérant recherche ici à voir la procédure déclarée sans suite pour infructuosité et donc qu'une nouvelle procédure de passation soit mise en oeuvre, nouvelle procédure lors de laquelle il pourra de nouveau valablement concourir et potentiellement obtenir le gain du contrat.