Bonjour,
Soit un gros équipement de radiologie, composé d'une foultitude de pièces, pour plusieurs centaines de milliers d'euros. L'ensemble est fourni clef en main par une seule et même société, qui a la mainmise sur l'intégralité de son installation. Aucune tierce maintenance n'est possible, et si on s'amuse a tripoter nous même en dehors de l'entretien courant, la garantie saute.
Une des pièces de cet équipement casse suite à une mauvaise manip de notre part. C'est une exclusion du contrat de maintenance conclue avec le titulaire, lequel ne prévoit aucunement d'intervention dans ce contexte (ce qui est curieux dans la mesure où ils sont les seuls à même d'intervenir de toute façon..). Coût des réparations, 30 K€ HT. Seul le titulaire est à même de procéder à son remplacement pour les raisons évoquées ci avant, question :
-> Suis-je dans un cas ou seul un OE déterminé peut me fournir la prestation pour des raisons techniques (30 I 3° b) ),
-> Ou bien est-ce à raison de la protection de droits d'exclusivités sur leur équipement (30 I 3° c) ), aucune pièce compatible n'existant sur le marché ?
Le certificat qu'ils joignent à leur devis indique qu'ils sont les seuls à pouvoir assurer la maintenance "selon leurs spécifications d'usine", ce qui me fait plutôt pencher pour le b).
Votre avis ?
Merci !
Moi je mettrais C mais c'est bonnet blanc et blanc bonnet dans votre cas.
De toute façon technique ou exclusivité y a qu'une boite qui peut vous fournir la pièce et réparer.
Les deux sont effectivement souvent liés, et avant le code des marchés publics à l'article 35-8 fusionnait le tout dans une seule rubrique.
En l'espèce rien n'empêche que vous visiez les deux rubriques. De doute façon en cas de contentieux le juge fera lui-même le tri et vu la jurisprudence il validera votre achat.
Pour prendre un arrêt récent qui dans le domaine médical permet à l'acheteur d'utiliser le marché négocié sans publicité préalable et sans mise en concurrence, dès que le besoin est spécifique et maitrisé par une seule technologie, et sur lequel apparaît aussi la notion d'exclusivité pièces de rechange standard accessoires et les consommables:
Cour administrative d'appel de Nantes, 4ème chambre, 24 mai 2017, 15NT01340, société Varian Medical System
Extrait
"4. Considérant que le marché conclu entre le CHRU de Tours et la société TomoTherapy a pour objet la fourniture, mise en service et maintenance tout risque d'un appareil de tomothérapie, accessoires, pièces détachées et prestations associées afin de procéder au remplacement de l'un de ses accélérateurs de particules par un équipement dédié à l'irradiation avec modulation d'intensité guidée par l'image ; que ce remplacement s'inscrit, selon l'article 25 du cahier des clauses administratives particulières, dans l'axe " cancérologie " du projet d'établissement, pour augmenter le nombre de patients pouvant bénéficier de ce traitement, pour développer la radiothérapie médullaire et lymphoïde totale et pour conforter le positionnement du CHRU en tant que centre référent d'oncologie pédiatrique ; qu'en outre, ce marché a été conclu également en vue d'améliorer la qualité et la sécurité des soins par une meilleure préservation des organes à risque et une diminution du risque de complication, ce que permet, comme le précise l'article 26 du même cahier, le recours à un appareil de radiothérapie dédié à l'irradiation conformationnelle doté d'un système hélicoïdal permettant la réalisation d'irradiations de grands volumes cibles sans jonctions de champs et sans repositionnement du patient ; qu'en conséquence, il ne résulte pas de l'instruction qu'en choisissant de se doter d'un équipement de tomothérapie répondant aux spécifications techniques prévues à l'article 26 du cahier des clauses administratives particulières du marché afin de répondre au mieux aux besoins en matière de santé publique dont il a la charge, le CHRU de Tours aurait entaché d'une erreur manifeste la définition de son besoin ; que le détournement de procédure n'est pas davantage établi ;
5. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 35 du code des marchés publics alors en vigueur : " Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés négociés dans les cas définis ci-dessous. (...) / II.-Peuvent être négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence : (...) / 8° Les marchés et les accords-cadres qui ne peuvent être confiés qu'à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité ; " ; que, pour recevoir légalement application, les dispositions précitées exigent non seulement des raisons techniques, mais, en outre, que celles-ci rendent indispensables l'attribution du marché à un prestataire déterminé ;
6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la tomothérapie est un procédé particulier de radiothérapie conformationnelle avec modulation d'intensité externe guidée par l'image, qui organise une irradiation rotative spiralée sur 360° ; que ce procédé qui permet d'obtenir une modulation de doses optimale et une irradiation de grand volumes cibles sans repositionnement du patient, est expressément recommandé, par la Haute Autorité de Santé, pour les irradiations crânio-spinales, souvent utilisée dans le cadre de tumeurs pédiatriques, et pour les irradiations corporelles totales dans le cadre de traitement de tumeurs hématologiques ; que, par ailleurs, la société TomoTherapy Europe a produit une attestation d'exclusivité en date du 17 janvier 2014 du président de la société TomoTherapy lncorporated selon laquelle la technologie utilisant la tomothérapie hélicoïdale est exclusivement mise en oeuvre par la société TomoTherapy et qu'elle et ses filiales sont les seules titulaires en France de licences qui leur permettent d'effectuer des mises à jour des logiciels ; que selon cette même attestation, elle n'a pas autorisé d'autres sociétés en France à fournir l'installation, le service de ces équipements, les pièces de rechange standard accessoires et les consommables ; que la société requérante ne démontre pas qu'elle pouvait répondre au besoin du CHRU de Tours en se bornant à produire des documents qui constituent des études médicales sur la radiothérapie et ses différents systèmes et portent sur des marchés conclus par elle avec d'autres centres hospitaliers dont il ne ressort pas qu'ils avaient le même objet et le même besoin à satisfaire ; que, dans ces conditions, eu égard aux besoins du CHRU de Tours rappelés ci-dessus, le moyen tiré de ce que l'attribution du marché, qui avait pour objet d'y répondre selon les modalités prévues par les dispositions citées ci-dessus du 8° du II de l'article 35 du code des marchés publics, serait irrégulière doit être écarté ;"
Dominique Fausser
Jurisprudence particulièrement instructive, j'ai repris certaines des formulations utilisées par la CAA pour motiver le recours au marché négocié.
Merci à vous deux !