Bonjour,
On me demande de passer un marché dans un domaine de compétence dont nous sommes dessaisis (mobilier urbain dans le cadre de la voirie d'intérêt communautaire) car transféré à notre EPCI (principe d'exclusivité).
J'ai bien entendu compris la demande comme étant une requête sur l'analyse de la faisabilité de l'opération et les éventuels les risques juridiques encourus. ;)
Sur le premier point, pas de souci...sur le second je serai intéressé par vos retours la question étant me semble-t-il assez peu traitée.
En dehors des voies de recours habituels qui sanctionnent l'irrégularité d'un marché public, des sanctions pénales seraient-t-elles envisageables (délit de favoritisme, détournement de biens ou fonds publics....).
Merci d'avance
Le non-respect des principes de spécialité et d'exclusivité des établissements publics peut-il caractériser un détournement de fonds public au sens de l'article 432-15 du Code pénal ?
Article 432-15 du CP :
« Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, un comptable public, un dépositaire public ou l'un de ses subordonnés, de détruire, détourner ou soustraire un acte ou un titre, ou des fonds publics ou privés, ou effets, pièces ou titres en tenant lieu, ou tout autre objet qui lui a été remis en raison de ses fonctions ou de sa mission, est puni de dix ans d'emprisonnement et d'une amende de 1 000 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit de l'infraction.
La tentative du délit prévu à l'alinéa qui précède est punie des mêmes peines. »
C'est une bonne question et on peut penser que oui, car on peut considérer que la prise en charge de ce type de dépense a pour effet de soustraire des financements publics de la caisse de la Commune pour les affecter irrégulièrement à une autre caisse (celle de l'EPCI) et l'article 432-15 du Code pénal n'exige pas que l'auteur du détournement de fonds publics en ait tiré un profit personnel (Cass. Crim. 22 juillet 2014, N° de pourvoi : 13-82193). Le délit est constitué sans qu'il y ait une détention matérielle des fonds par l'incriminé (Cass. Crim. 10 avril 2002, N° de pourvoi : 01-84192).
Dominique Fausser
Le juge du fond n'a pas à constater l'intention frauduleuse de l'auteur du détournement. Il suffit qu'il constate le détournement ou la soustraction (Cass. Crim. 19 janvier 1960 : Bull. crim. N°26).
Cependant s'il s'agit de décisions prises par les assemblées délibérantes des deux administrations le délit pénal ne peut être considéré comme personnel vis-à-vis de ces élus (c'est une décision collective d'élus de la République - Voir en ce sens mon commentaire sous Cour d'Appel d'Aix-en-Provence, 5ème chambre correctionnelle, 16 mai 2007, n° 2007-306 (concession de la plage de Pampelune) - E-RJCP n° 31 du 8 octobre 2007), ce qui n'obère pas la responsabilité de personnes autres qui auraient fait obtenir un tel consentement par des manoeuvres frauduleuses, comme en cachant volontairement des informations à ces assemblées.
Dans non commentaire, je précisais aussi que même en cas d'absence de délit personnel, ce délit peut incriminer les personnes publiques en tant que personne morale commettant (dans votre cas la Commune comme commettant et l'EPCI comme receleur)
Bonjour,
merci pour ces précisions, elles étayent notre appréciation en interne des risques encourus.
bien cordialement