Bonjour vu sur citia:
Dans son arrêt n° 352714 du 4 juillet 2012, le Conseil d'État a rappelé les règles relatives à l'analyse d'offres variantes.
En l'espèce, le ministère de la défense et des anciens combattants a lancé, en 2007, une procédure pour l'attribution d'un marché de travaux. Un groupement d'entreprises, dont l'offre a été rejetée, a engagé un recours pour excès de pouvoir contre la décision de rejet et contre la décision d'attribution du marché, ainsi qu'un recours indemnitaire pour avoir été irrégulièrement évincé.
Le Conseil d'État a d'abord rappelé qu'un « concurrent évincé a toujours la faculté de présenter des conclusions indemnitaires tendant à la réparation du préjudice que lui a causé son éviction irrégulière de la procédure d'attribution du contrat ». Il a également rappelé que les variantes « constituent des modifications, à l'initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation ». Or, une autorisation a été donnée aux candidats, avant le dépôt des offres, de présenter des variantes sur des verrières. De plus, si un acheteur public décide de faire usage de sous-critères, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors qu'ils sont susceptibles d'exercer une influence sur les offres par les candidats.
Le Conseil d'État a déduit de l'ensemble de ces éléments que l'absence de communication aux candidats de la modification de pondération des sous-critères techniques, « opérée par le ministre dans le rapport d'analyse des offres et destinée à procéder à la comparaison entre les offres de base comportant des verrières et les variantes n'en comportant pas, avait été susceptible d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et avait méconnu les dispositions précitées de l'article 53 du code des marchés publics ».
deux choses a en retenir:
1) rappel logique jurisprudence sur la ponderation des sous criteres etablie depuis CE 18 juin 2010 commune st pal de mons
2) plus surprenant si on decide d'autoriser les variantes en cours de consultation ce n'est pas considere comme une modification substantielle de la publicite
Par contre pas de precision sur la methode d'analyse des variantes.
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000026141386&fastReqId=668859050&fastPos=1
Cette décision du CE semble bien admettre que les critères de jugement des OV puissent être différentes de ceux prévus pour les OB, sous réserve de les afficher aux candidats dans le RC
assez novateur mais déjà que l'analyse des variantes est complexe si en plus on modifie la pondération entre les OB et les OV dans les documents de consultation, cela ne va pas simplifier les choses.
Je ne trouve pas d'elements dans cet arret permettant de deduire meme implicitement que l'on pourrait avoir des criteres differents
Citation de: raffalli2 le Août 10, 2012, 09:33:12 AM
Je ne trouve pas d'elements dans cet arret permettant de deduire meme implicitement que l'on pourrait avoir des criteres differents
Le CE juge que la modification des sous-critères des OV et de leur pondération auraît dû être diffusée aux candidats.
Il semble donc considérer les sous-critère OV comme des critères à part entière, car il leurs applique sa JRP de principe sur l'obligation de pondération des sous-critères qui sont en réalité des critères à part entière.
Donc, le CE valide implicitement que pour les OV les critères puissent être différents des OB.
En relisant l'arret parle des criteres mais rien ne dit qu'il s'agisse de critères ne concernant que les variantes.
Le probleme se posait en l'espece sur l'introduction de variantes en cours de consultation.
Puis leur analyse
Les deux ont ete contestes par le candidat mais dans les considerants rien ne dit selon moi que les criteres et sous criteres contestees ne servaient qu'a juger les variantes.
c'est vrai que plusieurs personnes tirent une conclusion sur la légalité de cette éventualité de différencier les critères sur la base et les variantes. Rien ne permet d'être affirmatif, ni même orienter la lecture en ce sens.
Au contraire y a un seul besoin (sinon il serait mal défini!) et donc il faut des critères communs avec la même pondération.
que diriez vous si j'introduis dès l'AAPC une variante bois pour la charpente alors qu'en base c'est métallique
critére base : prix 70% rapidité exécution 30% , critères variantes : prix 50% esthétique 50% ?
c'est farfelu n'est ce pas, donc tirez la conclusion vous même .....
Je suis d'accord. Pour moi cela est plus simple. Si on ne veut pas de variantes, on passe soit plus de temps a faire du sourcing, soit on fait un cahier des charges fonctionnel avec obligation de resultats et non de moyens.
Par contre j'espere que bientot une jurisprudence viendra fixer le regime de l'analyse des variantes notamment si on est oblige de choisir une variante. Moi je préconise que oui sinon on a un pouvoir discretionnaire et c'est ce que m'a indique la cellule dassistance de Bercy.
Affaire à suive...
Citation de: speedy le Août 10, 2012, 02:46:41 PM
c'est vrai que plusieurs personnes tirent une conclusion sur la légalité de cette éventualité de différencier les critères sur la base et les variantes. Rien ne permet d'être affirmatif, ni même orienter la lecture en ce sens.
Au contraire y a un seul besoin (sinon il serait mal défini!) et donc il faut des critères communs avec la même pondération.
que diriez vous si j'introduis dès l'AAPC une variante bois pour la charpente alors qu'en base c'est métallique
critére base : prix 70% rapidité exécution 30% , critères variantes : prix 50% esthétique 50% ?
c'est farfelu n'est ce pas, donc tirez la conclusion vous même .....
totalement d'accord avec speedy! offre de base comme variante(s) doivent être analysées avec les mêmes critères, sinon cela veut dire qu'on a définit deux besoins différents puisque deux méthodes d'analyse différentes
Citation de: raffalli2 le Août 10, 2012, 02:08:59 PM
En relisant l'arret parle des criteres mais rien ne dit qu'il s'agisse de critères ne concernant que les variantes.
Le probleme se posait en l'espece sur l'introduction de variantes en cours de consultation.
Puis leur analyse
Les deux ont ete contestes par le candidat mais dans les considerants rien ne dit selon moi que les criteres et sous criteres contestees ne servaient qu'a juger les variantes.
Lorsqu'on lit également l'arrêt de la CAA de Nantes, des règles spécifiques ont belles et bien été prévues pour le jugement des seules variantes.
Citation de: speedy le Août 10, 2012, 02:46:41 PM
Rien ne permet d'être affirmatif, ni même orienter la lecture en ce sens. pas d'accord ;D
que diriez vous si j'introduis dès l'AAPC une variante bois pour la charpente alors qu'en base c'est métallique
critére base : prix 70% rapidité exécution 30% , critères variantes : prix 50% esthétique 50% ?
c'est farfelu n'est ce pas, donc tirez la conclusion vous même ..... Cela ne me choque pas car dans votre exemple il s'agit d'une option et non d'une variante... ;D
c'est quoi ce vocabulaire obsolète,
désormais on parle
- de PSE prestation supplémentaire éventuelle, ce n'est pas le cas,
- d'option au sens européen type reconduction, ce n'est pas le cas,
c'est bel et bien de variante dont il s'agit, pas d'obligation de répondre et si réponse elle doit être imaginée par l'entreprise ....
de plus dire pas d'accord sans rajouter le moindre commentaire ....
dire que ça ne vous choque pas là c'est moi qui dit "no comprendo" !
conclusion : vous nous préparez une jurisprudence nouvelle ....
Je ne suis pas certain qu'il s'agisse de variante car dans votre exemple, ce n'est pas l'entreprise qui est à l'iniative de la modification...
Mes arguments sont developpés dans le post.
Non je ne prépare pas de jurisprudence mais j'aimerais bien.
Je vous donne un autre exemple, vous me direz si vous le trouvez farfelu ;)
Marché de travaux - réfection de la couche de roulement d'une rue commerçante
CCTP base : solutions techniques et type d'enrobés spécifiés, délai maximum de réalisation des travaux.
critères OB : prix et délai réduit (pour minimiser la gêne aux commerçants et riverains)
Variantes ouvertes sur les points suivants ces derniers n'étant pas intangibles : type d'enrobés, horaires de travail de l'entreprise (nuit, week-end).
critères OV : prix, délai réduit, solutions techniques alternatives à la SB.
pour moi l'offre de base est mal définie car qu'est ce qui justifie qu'il n'y ait pas de valeur technique? et comment vous définissez au niveau de la notation les solutions techniques alternatives, y'a til des sous critères?
original de mettre en critère : solutions techniques alternatives , ça se mesure comment ?
j'attends avec impatience la jurisprudence sur une telle formulation ...
à tout hasard je rappelle qu'un communauté urbaine à perdu sur le critère esthétique parce qu'elle n'avait pas répondu à la question du genre "coomment aller vous noter ? comment et sur quoi je m'appuie pour orienter mon offre dans le sens que le MO attend pour obtenir une bonne note ? "
Speedy : solution techniques alternatives = intérêt écologique : limitation matériaux d'apport, ECF...(coeff 3), durabilité (coef 2), délai et type de garanties supplémentaires (coef 1).
Naydje : il n'est pas obligatoire de prévoir une valeur technique : le CMP conditionne l'acceptation ou l'autorisation de variantes au fait qu'il y ait plusieurs critères pour choisr l'OAB, quels qu'ils soient. Il n'est pas exigé que le SB comporte le critère valeur technique pour autoriser les variantes ;D
Citation de: Albator le Août 13, 2012, 03:30:03 PM
Speedy : solution techniques alternatives = intérêt écologique : limitation matériaux d'apport, ECF...(coeff 3), durabilité (coef 2), délai et type de garanties supplémentaires (coef 1).
Naydje : il n'est pas obligatoire de prévoir une valeur technique : le CMP conditionne l'acceptation ou l'autorisation de variantes au fait qu'il y ait plusieurs critères pour choisr l'OAB, quels qu'ils soient. Il n'est pas exigé que le SB comporte le critère valeur technique pour autoriser les variantes ;D
certes mais alors pourquoi ne pas prévoir un critère d'intérêt écologique pour la solution de base?
Citation de: Naydje le Août 13, 2012, 03:53:27 PM
certes mais alors pourquoi ne pas prévoir un critère d'intérêt écologique pour la solution de base?
Parce que notre solution technique, avec ses avantages et inconvénients, écologiques et autres, est prescrite dans le CCTP et que toutes les entreprises devront les respecter sans distinction : pas de valeur ajoutée à attendre sur ce point pour la solution du PA.
mais les variantes peuvent être meilleures ou moins bonnes que la base donc on peut annoncer que sur ce critère la base aura 10/20 .....
Citation de: speedy le Août 13, 2012, 04:14:49 PM
mais les variantes peuvent être meilleures ou moins bonnes que la base donc on peut annoncer que sur ce critère la base aura 10/20 .....
Je trouve cela risqué (c'est le comble vous allez me dire ! ;)) que le PA pré-note d'emblée un critère, qui plus est pour lequel les entreprises ne formulent aucune offre. Par ailleurs, un critère où tous les candidats ont la même note est-il un réel critère (discriminant mais pas discriminatoire) ?
là c'est moi qui ne comprend pas
vous allez choisir sur des critères différents donc sur deux expressions du besoin !!!
l'aspect discriminatoire entre base et variante est clair , il est normal que si vous avez tout verrouillé en base que tous aient la même note sur ce qui est verrouillé, non ? puis si vous ne dites pas que les variantes doivent avoir au moins la même valeur que la base en variante c'est qu'il y aura une distorsion que vous ne prendrez pas en compte ! et si vous le dites c'est que vous êtes capable de comparer et noter !
suis septique et confirme mes propos antérieurs
Citation de: Albator le Août 13, 2012, 03:58:34 PM
Parce que notre solution technique, avec ses avantages et inconvénients, écologiques et autres, est prescrite dans le CCTP et que toutes les entreprises devront les respecter sans distinction : pas de valeur ajoutée à attendre sur ce point pour la solution du PA.
pour moi vous avez deux besoins différents, jugez avec des critères différents, je ne comprends toujours pas cette distinction de critère entre la base et la variante
je rejoins naydje et speedy, car l'expression des besoins cela concerne la finalite, meme si dans la culture de ladministration on a encore du mal avec cela jen sais quelque chose. or les finalites ne sont pas les memes donc on a deux besoins differents.
Pas certain que cela s'analyse comme étant deux besoins.
Notre besoin est le même en OB comme en OV : refaire la couche de roulement.
La valeur ajoutée attendue de l'offre des entreprises n'est tout simplement pas le même en OB et OV, ce qui explique la différence de critère.
Pour l'instant on tient, mais pour combien de temps encore...
Citation de: Albator le Août 14, 2012, 10:55:21 AM
Pas certain que cela s'analyse comme étant deux besoins.
Notre besoin est le même en OB comme en OV : refaire la couche de roulement.
La valeur ajoutée attendue de l'offre des entreprises n'est tout simplement pas le même en OB et OV ce qui explique la différence de critère.
Pour l'instant on tient, mais pour combien de temps encore...
si ça ce n'est pas l'expression de deux besoins différents !!!
Ben non, un même besoin peut être satisfait par des solutions différentes !!!
mais jugées sur les mêmes critère !!!
en accentuant le trait
base : Prix 60%, VT 40%, délai imposé donc pas de critère délai
variante sur le thème délai : Prix 50% VT 20% délai libre 30%
variante technique objectif diminuer le prix : Prix 80% VT 10% délai libre 10%
avec votre position ceci serait acceptable légalement, perso je ne comprendrais pas
Pour alimenter le débat : CAA Nantes, 1er juillet 2011, n° 10NT00987 : "qu'afin de comparer entre elles les offres avec verrière et les offres sans verrière , des règles de notation spécifiques aux offres de la catégorie sans verrière ont été adoptées, consistant en la suppression, outre de la note prévue pour le traitement acoustique des atriums, de la note sur dix points initialement attribuée à la verrière et en un nouveau calcul d'une note sur 50 par mise en œuvre de la règle de proportionnalité (ou règle de trois) ; qu'il n'est pas contesté que cette modification n'a pas été portée à la connaissance des candidats, tenus ainsi dans l'ignorance de la pondération relative à la variante sans verrière , circonstance qui, ayant été susceptible d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats, doit être regardée comme violant les dispositions sus rappelées de l'article 53 du code des marchés publics."
L'offre de base portait sur la verrière, l'offre variante portait sur la suppression de l'atrium et donc la verrière n'était plus nécessaire.
Pour moi c'est une décision isolée mais qui va dans le sens d'Albator (capitaine corsaire?) car le juge ne sanctionne pas la différence de critères entre l'offre de base et la variante mais le fait que la pondération de l'offre variante n'avait pas été portée à la connaissance des concurrents.
Je ne sais pas si l'affaire a été portée en cassation mais personnellement je maintiens ma position.
Moi egalement, pour deux raisons:
- prudence car jattend une confirmation CE. la position defendue par albator a des arguments mais pas assez pour me convaincre que l'on peut tenter le risque.
- pour eviter d'avoir plus d'incertitudes dans la definition des besoins, jai des services qui usent des variantes pour ne pas poser la question de la definition des besoins. Cela donne: " je veux ca mais comme je sais pas ce qui existe sur le marche, je laisse aux entreprises le soin de me proposer des variantes on verra bien"
comme en plus (meme si je pense que oui) rien n'indique expressement dans la reglementaion ou la jurisprudence que si une variante est mieux notee qu'une solution de base, je suis oblige de la retenir. les services peuvent etre tentes de faire deux analyses puis retenir la meilleure soit de la base ou de la variante ce qui peut parfois revenir a choisir discretionnairement A 1 er du classement de base plutot que B 1er classement variante alors que B variante > A base.
Perso, je ne suis pas un gran fan des variantes meme si jai approuve la reforme de 2011 car souvent on complexifie lanalyse et que cest parfois une solution de facilite un peu comme les PSE dans la definition des besoins.
Si en plus on pourrait analyser selon des criteres differents et quen plus a la fin du classement on peut choisir librement si on retient le 1er soit en base soit en variante, je crains que cela n'aille pas dans le sens de la transparence et de la necessite de bien definir ses besoins.