Bonjour !!
Vous avez lu l'article 12 de ce guide ?
On ne peut plus dire qu'on se réserve le droit de négocier, c'est soit on négocie, soit pas..
Donc même si on a un candidat qui arrive premier et qui nous convient en tous points, si on avait dit qu'on négocierait, on sera obligé de le faire ? C'est bien ça ?
C'est exact. Plus que le guide, c'est la JurisPrudence qui l'impose. Perso, je me suis fait annuler une procédure en début 2011.
Citation de: calisa le Février 17, 2012, 10:23:35 AM
Bonjour !!
Vous avez lu l'article 12 de ce guide ?
On ne peut plus dire qu'on se réserve le droit de négocier, c'est soit on négocie, soit pas..
Vu aussi le préambule ....
Ce guide n'a aucune portée réglementaire. On note d'ailleurs qu'alors que des références sont fournies pour justifier de bien des interprétations, rien sur ce point ....
Citation de: maka88 le Février 17, 2012, 10:26:28 AM
C'est exact. Plus que le guide, c'est la JurisPrudence qui l'impose. Perso, je me suis fait annuler une procédure en début 2011.
Qui l'impose .... Rien de fixé à ma connaissance ... Mais je suis preneur du jugement en cause si possible.
+ 1 pour le jugement
http://www.marche-public.fr/Marches-publics/Textes/Jurisprudence/TA-lille-1003008-1003238-mapa-negociation.pdf (http://www.marche-public.fr/Marches-publics/Textes/Jurisprudence/TA-lille-1003008-1003238-mapa-negociation.pdf)
"Considérant que dès lors qu'un marché en procédure adaptée fait l'objet d'une procédure de mise en concurrence, les dispositions de l'article 42 du code des marchés publics précité imposent au pouvoir adjudicateur de définir, dans les documents de la consultation, les caractéristiques principales de cette procédure et du choix de l'offre ; que, par conséquent, si l'article 28 du même code permet de manière générale aux pouvoirs adjudicateurs de recourir à la négociation en procédure adaptée, il leur appartient d'indiquer expressément pour chaque consultation s'ils entendent effectivement faire usage de cette faculté, de nature à exercer une influence sur la présentation des offres ;
J'ai le même considérant dans une décision du TA de Lille du 15/02/2012...(plus récent j'ai pas)
Jugement peu convaincant à mon goût.
Sujet longuement évoqué sur ce fil (http://agorapublix.com/forum3/index.php?topic=17462.msg181838#msg181838).
Citation de: NIKAL le Février 17, 2012, 10:47:22 AM
J'ai le même considérant dans une décision du TA de Lille du 15/02/2012...(plus récent j'ai pas)
Ils ont viré la virgule au moins ?
Mais sur cette espèce de 2012 : avec clause de réserve ou avec négo menée alors que non annoncée comme c'était le cas en 2011 à Mons ?
Je maintiens ma position avec cette clause : Le PA se laisse la possibilité de négocier avec les trois meilleurs candidats après analyse dans le cas où les offres dépasseraient son budget ou si les offres ne sont pas satisfaisantes tant sur le point qualitatif que sur le point économique. La négociation pourra se faire soit par fax, par visioconférence ou par audition au siège du PA.
ce qui me fait rire quand je lis les considérants du TA c'est qu'ils nous impose une obligation de résultat sur la négo avant même qu'on ait lancé la consultation, en clair on doit se la jouer Nostradamus ou paco rabane des marchés pour savoir si on va avoir des offres tellement à côté qu'on devra négocier. Cette position pour moi est intenable et contre économique. Si une entreprise veut faire partie de la négo qu'elle présente sa meilleure offre dès le départ, on négociera sur les points d'achoppement, à quoi sert de faire une offre bidon juste pour baisser les prix ou augmenter en qualité ou proposer des meilleurs délais en négo?
si jamais je me faisais annuler un marché pour ça j'irai jusqu'au CE s'il le faut.
C'était sur que le débat allait se reproduire....
Par contre, je ne sais quelle interprétation il faut faire de ce considérant, L'ord qui a annulé mon contrat ayant fait celle qui m'était le plus défavo, mais je n'ai pas le même raisonnement que Naydje sur l'obligation de résultat.
Au contraire (sans revenir sur l'analyse jq proprement dites) Je suis tout à fait d'accord avec ces JP. les négociations servant trop souvent de marges de manoeuvre. L'emploi d'une négo ou non dans une procédure, doit faire l'objet d'une réelle réflexion au vu de l'objet, de la manière dont est défini le besoin, de la complexité etc.... et elle permet à la procédure d'être transparente.
Je trouve logique que le juge me l'ai appliqué
Citation de: R.J le Février 17, 2012, 10:51:36 AM
Jugement peu convaincant à mon goût.
Sujet longuement évoqué sur ce fil (http://agorapublix.com/forum3/index.php?topic=17462.msg181838#msg181838).
Ils ont viré la virgule au moins ?
Mais sur cette espèce de 2012 : avec clause de réserve ou avec négo menée alors que non annoncée comme c'était le cas en 2011 à Mons ?
J'ai toujours la virgule!
En l'espèce, Négo non prévue donc le juge a confirmé qu'on ne pouvait pas procéder à une négo pour rattraper une offre irrégulière, comme le permet la JP du CE 30/11/2011 "Mindef c/ Qualitech".
Citation de: maka88 le Février 17, 2012, 11:02:24 AM
C'était sur que le débat allait se reproduire....
Par contre, je ne sais quelle interprétation il faut faire de ce considérant, L'ord qui a annulé mon contrat ayant fait celle qui m'était le plus défavo, mais je n'ai pas le même raisonnement que Naydje sur l'obligation de résultat.
Au contraire (sans revenir sur l'analyse jq proprement dites) Je suis tout à fait d'accord avec ces JP. les négociations servant trop souvent de marges de manoeuvre. L'emploi d'une négo ou non dans une procédure, doit faire l'objet d'une réelle réflexion au vu de l'objet, de la manière dont est défini le besoin, de la complexité etc.... et elle permet à la procédure d'être transparente.
Je trouve logique que le juge me l'ai appliqué
maka on se positionne sous deux angles différents :
dans ton marché tu n'avais pas prévu la négo et tu as négocié, sur ça je rejoins le TA
en revanche quand tu dis que tu réserves la possibilité de négocier en listant les cas qui t'amènent à négocier je ne vois pas en quoi ne pas négocier pourrait faire annuler ma procédure
ça veut dire que tu dois savoir à l'avance si tu vas avoir de bonnes offres sur tous les plans, je suis désolé c'est impossible de le prévoir à l'avance
Il y a en fait une différence de conception de la notion de négociation.
Pour Naydje, la négociation c'est rattraper une offre irrégulière ou pas tout à fait claire.
Pour d'autres (dont moi), la négociation c'est obtenir le meilleur rapport qualité/prix.
Citation de: NIKAL le Février 17, 2012, 11:14:07 AM
Il y a en fait une différence de conception de la notion de négociation.
Pour Naydje, la négociation c'est rattraper une offre irrégulière ou pas tout à fait claire.
Pour d'autres (dont moi), la négociation c'est obtenir le meilleur rapport qualité/prix.
pas du tout
Naydje:
- Non c'est le même angle, j'ai pas l'Ord sous la main mais je vous l'enverrai dès que possible. j'avais réservé la possibilité de négo et le juge a mis le même considérant que le TA de Lille
- Pour le reste je suis d'accord avec toi mais personnellement, Mais sans aller jusqu'au raisonnement de NIKAL, je trouve que c'est moins grave d'être obliger soit de négocier alors qu'inutile soit de relancer car oubli d'avoir indiquer les négo, que de mettre cette possibilité tout le temps sans réflechir et s'en servir pour orienter parfois subjectivement son choix.
Citation de: NIKAL le Février 17, 2012, 11:14:07 AM
Il y a en fait une différence de conception de la notion de négociation.
Pour Naydje, la négociation c'est rattraper une offre irrégulière ou pas tout à fait claire.
Pour d'autres (dont moi), la négociation c'est obtenir le meilleur rapport qualité/prix.
pas du tout
Attention également, il y a de la JP mais c'est du TA et uniquement à Lille si je ne m'abuse.
Perso, comme NAYDJE, je poursuivrais dans la voie du "se réserve le droit" si je devais encore passer des marchés.
En quoi cette phrase constitue un manquement aux opérations de publicité et de mises en concurrence?
Me plaçant dans la peau d'un OE, qu'est-ce que çà change, quand je produis mon offre de savoir qu'il y aura ou non une négociation?
Je quote une partie de la discussion que j'ai pu avoir avec un collègue du forum récemment :
Citationsi la phase de négociation a lieu, les grands principes sont-ils impactés négativement?
L'égalité de traitement doit être maintenue => aucun pb la dessus
Liberté d'accès à la CP => en quoi le fait de prévoir qu'une négociation pourra être mise en place empêcherait les OE de soumissionner? => Aucun pb là dessus non plus
Transparence de la procédure => Le PA a été transparent en indiquant dans son AAPC qu'une phase de négociation était possible. Si ce principe est reconnu comme impacté par la justice, çà risque d'aller loin. Dans les MN, la négociation peut s'étaler en plusieurs phases, si le PA n'a pas indiqué exactement le nombre de phase, il serait hors de clous quant au principe de transparence? Cà me paraît aller trop loin.
Assurer l'efficacité de la commande publique => alors là au contraire, le PA met tout en oeuvre pour obtenir l'Offre économi...blablabla
"LA TRANSPARENCE" fanchic . Quel motif à l'emploi ou non d'un négociation ? pouvoir discretionnaire ?
"Se réserve le droit de négocier"
Cela peut être interpréter comme "je négocie si X n'est pas 1er"...
Et comme dirait Speedy (je crois) "Quand le doute s'installe"...
Citation"LA TRANSPARENCE" fanchic . Quel motif à l'emploi ou non d'un négociation ? pouvoir discretionnaire ?
La transparence a ses limites.
Comme je l'indique dans mon précédent post, si on indique dans le RC : "La négo se déroulera en 3 phases maximum" Cette négo peut s'arrêter lors de la première phase, comme lors de la deuxième et aller même jusqu'à une 3ème phase.
Quel motif au renoncement à aller jusqu'en phase 3? Pouvoir discrétionnaire?
L'essentiel est de se mettre dans la peau de l'OE qui cogite pour produire son offre à partir des éléments du DCE. Est-ce que la phrase "le PA se réserve le droit de négocier" peut impacter ne serait-ce que marginalement la consistance de son offre?
Admettons que le RC précise qu'il y aura une négociation et que les modalités de cette négo sont clairement et précisément définies. L'OE va-t-il prendre le risque de produire une offre merdique parce qu'il sait qu'il y aura un rattrapage?
Cà me paraît hors de propos
Citation"Se réserve le droit de négocier"
Cela peut être interpréter comme "je négocie si X n'est pas 1er"...
Et comme dirait Speedy (je crois) "Quand le doute s'installe"
La réflexion est bonne mais ne va pas assez loin.
Qu'est-ce qui empêcha Y de ne pas être 1er dès le départ? Quand bien même je voudrais X?
Citation de: NIKAL le Février 17, 2012, 11:29:25 AM
"Se réserve le droit de négocier"
Cela peut être interpréter comme "je négocie si X n'est pas 1er"...
Et comme dirait Speedy (je crois) "Quand le doute s'installe"...
NIKAL pour qu'on soit sur la même longueur d'onde :
je régularise, en mapa, les offres irrégulières, inacceptables et inappropriées. Si après demande de régul, toujours pas dans les clous, j'élimine.
J'analyse avec les offres restant et je négocie avec les trois meilleurs après analyse.
si tu relis bien ma clause c'est ce qui est écrit
Le fait que tu régularises les offres irrégulières avant négo n'est pas claire et pas toujours facile...
Prenons le cas (au hasard celui que j'ai eu) d'une offre irrégulière parce que contraire aux prescriptions du CCTP (non respect du mode opératoire). Comment régularises-tu cette offre avant la négo?
Citation de: fanchic le Février 17, 2012, 11:33:40 AM
La réflexion est bonne mais ne va pas assez loin.
Qu'est-ce qui empêcha Y de ne pas être 1er dès le départ? Quand bien même je voudrais X?
Le fait de calculer une marge de manoeuvre pour la négo...On est dans une stratégie commerciale.
Citation de: NIKAL le Février 17, 2012, 11:42:14 AM
Le fait que tu régularises les offres irrégulières avant négo n'est pas claire et pas toujours facile...
Prenons le cas (au hasard celui que j'ai eu) d'une offre irrégulière parce que contraire aux prescriptions du CCTP (non respect du mode opératoire). Comment régularises-tu cette offre avant la négo?
entre demander de se conformer au mode opératoire (régul) et demander des améliorations sur un procédé qui respecte le mode opératoire (négo) y'a une sacrée différence.
donc courrier demandant de respecter ce mode opératoire, si l'OE refuse tu élimines, après tu vas me dire mais dans ce cas l'OE va te donner un nouveau mémoire technique etc, c'est presque de la négo, bah non te répondrais je, c'est de la régul car je ne lui ai pas demandé de baisser son prix, ses délais ou de faire des modifs sur offre technique respectant le mode opératoire.
Citation de: NIKAL le Février 17, 2012, 11:46:01 AM
Le fait de calculer une marge de manoeuvre pour la négo...On est dans une stratégie commerciale.
OK NIKAL donc tu prévois la négo, un OE fait une offre pourave, il échoue à la 4ème place, il fait un recours devant le TA où il prétend que c'est de la faute du PA, si y'avait pas de mention de la négo il aurait fait une meilleure offre.... c'est plus que limite comme raisonnement.
si l'OE veut vraiment remporter le marché, il met sa meilleure offre, la négo devrait porter sur des points de détails sur certains cas
En se plaçant dans la peau du juge qui doit rechercher si le manquement "a lésé" le requérant, la phrase "litigieuse" peut-elle léser les OE?
On a eu pas mal de doctrine récemment à ce sujet notamment un article dans CP-ACCP de Hervé Letellier Et Philippe Proot qui vont aussi dans le sens de ne pas formuler la phrase litigieuse.
Selon ces deux auteurs, "l'on peut aisément concevoir qu'un candidat ne présentera pas la même offre selon qu'une discussion est envisagée ou non, et percevoir le caractère potentiellement arbitraire de la survenance en cours de procédure d'une négociation non annoncée."
Et bien franchement, je ne suis pas d'accord. Un OE qui souhaite obtenir un marché va proposer d'entrée de jeu sa meilleure offre étant entendu qu'il ne connaît bien évidemment pas la teneur des offres de ses concurrents.
Le PA doit donc recevoir les "meilleures offres" disponibles sur le marché dès la fin de la consultation initiale.
A ce moment le PA se pose la question :"dois-je essayer de marchander alors que normalement les offres reçues sont sensées être les meilleures des OE qui ont déposé des offres?"
1. Oui çà vaut le coup, le PA négocie en respectant les grands principes
2. Non, apparemment je n'obtiendrai rien de mieux, le PA ne négocie pas
Citation de: Naydje le Février 17, 2012, 11:49:15 AM
OK NIKAL donc tu prévois la négo, un OE fait une offre pourave, il échoue à la 4ème place, il fait un recours devant le TA où il prétend que c'est de la faute du PA, si y'avait pas de mention de la négo il aurait fait une meilleure offre.... c'est plus que limite comme raisonnement.
si l'OE veut vraiment remporter le marché, il met sa meilleure offre, la négo devrait porter sur des points de détails sur certains cas
Je te parle pas forcément du mec qui fait une offre pourrie mais le gars qui est 2ème pour pas grand chose et tu négocies pas alors que tu l'as envisagé...il peut avoir les boules...
CitationLe fait de calculer une marge de manoeuvre pour la négo...On est dans une stratégie commerciale.
Et une stratégie peut être soit gagnante soit perdante
Citationil fait un recours devant le TA où il prétend que c'est de la faute du PA, si y'avait pas de mention de la négo il aurait fait une meilleure offre.... c'est plus que limite comme raisonnement.
Je partage ce raisonnement
CitationJe te parle pas forcément du mec qui fait une offre pourrie mais le gars qui est 2ème pour pas grand chose et tu négocies pas alors que tu l'as envisagé...il peut avoir les boules..
Et cet OE qui est 2ème pour pas grand chose peut encore finir 2ème pour pas grand chose à l'issue d'une phase de négociation
Citation de: NIKAL le Février 17, 2012, 11:53:41 AM
Je te parle pas forcément du mec qui fait une offre pourrie mais le gars qui est 2ème pour pas grand chose et tu négocies pas alors que tu l'as envisagé...il peut avoir les boules...
NIKAL si on pousse ton raisonnement jusqu'au bout ça ne s'arrêtera jamais... avoir les boules n'est pas un manquement qui lèse si je ne m'abuse. A partir du moment où le PA liste les cas dans lesquels ils négociera, celui qui termine 2ème, doit comprendre que le PA a eu satisfaction avec le 1er.
Maintenant si on insinue qu'il y a de la triche où une volonté de favoriser une OE plutôt qu'une autre, je réponds que l'intention délictuelle faut la prouver. Et faire le lien entre "le PA se réserve le droit de négocier dans ces cas là" et l'intention délictuelle me paraît très difficile sauf à considérer qu'on est tous des tricheurs en puissance voulant favoriser ses copains.
N'oublie pas qu'on doit avoir une traçabilité, que la transparence des procédures est un principe de la commande publique, qu'avec le rapport d'analyse, les lettres de rejet (que je fais en MAPA) tu vois tout de suite si un PA a triché ou pas.
Donc je rejoins fanchic, si l'OE veut le marcher pourquoi ne présente t'il pas sa meilleure offre d'emblée? cela veut dire que son intention est de présenter une offre avec une telle marge que si le PA accepte alors il sera plus que gagnant, tu qualifies ce comportement comment? loyauté pré contractuelle?
Citation de: NIKAL le Février 17, 2012, 11:46:01 AM
Le fait de calculer une marge de manoeuvre pour la négo...On est dans une stratégie commerciale.
Citation de: fanchic le Février 17, 2012, 11:55:54 AM
Et une stratégie peut être soit gagnante soit perdante
J'approuve ce dernier point ... Et j'ajoute que ce n'est pas au PA de faciliter l'une ou l'autre stratégie commerciale.
Ne pas oublier que le principe de la concurrence, ce n'est pas de mettre l'ensemble des candidats dans une égalité parfaite. C'est les mettre tous dans la situation de se démarquer de leurs concurrents, en faisant l'offre la plus pertinente. Le principe étant que le meilleur gagne.
Les deux auteurs susmentionnés poursuivent comme suit :
CitationEn revanche, il ne nous paraît pas nécessaire qu'il prenne le soin, dans son dossier de
consultation, de définir avec trop de précision le déroulement exact des négociations (en décrivant
par exemple les modalités ou leur nombre) dès lors que ces informations ne semblent pas
décisives pour le candidat (l'essentiel étant qu'il sache que la négociation aura lieu mais pas
forcément la façon dont elle se déroulera) et qu'elles pourraient même générer certains risques
si, concrètement, la collectivité s'abstenait de respecter les règles qu'elle se serait imposées
Et bien pourquoi donc ce ne serait pas nécessaire? Et le principe de transparence alors?
Ce document de doctrine introduit le concept d'
informations décisives pour le candidat. Voilà du bon sens. Qu'est-ce qui est décisif et qu'est-ce qui ne l'est pas pour le potentiel candidat lorsqu'il prépare son offre?
Exemple : Soit X fournisseur de papier toilette qui veut répondre à la consultation "Papier toilette pour les crèches de l'agglo du septentrion occidental du Haut Muflinois". Quantité 100 000
Le prix public habituel pour 100 000 rouleaux de PQ est de 50 000.
X touche les 100 000 rouleaux à 20 000. Avec ses frais généraux, la livraison et les frais annexes, les coûts utiles pour 100 000 rouleaux sont de 30 000.
Il fait une offre à 45 000
Y fait une offre à 48 000
Le service en charge de l'analyse sait que le prix public est de 50 000. Il peut négocier ou s'arrêter là.
Je ne vois pas en quoi X ou Y auraient trouver dans le RC du Haut muflinois une information décisive pour présenter leur offre si l'article sur la négociation avait été rédigé comme suit :
- Le PA se réserve la possibilité de négocier
- Le PA va négocier avec les deux meilleures offres en 2 phases et cette négociation portera sur le prix
- Le PA négociera avec tous les OE ayant remis une offre et cette négociation portera sur tous les éléments du cahier des charges
que penser de CE 353121 ?
qu'il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur qui, dans le cadre d'une procédure adaptée, décide de recourir à une négociation, peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier et peut en conséquence, dans le respect du principe d'égalité de traitement entre les candidats, admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables et ne pas les éliminer d'emblée ; qu'il doit cependant, à l'issue de la négociation, rejeter sans les classer les offres qui sont demeurées inappropriées, irrégulières ou inacceptables ; qu'ainsi, si le pouvoir adjudicateur peut, dans le cadre d'une procédure adaptée, décider d'engager une négociation avec les candidats ayant remis une offre irrégulière, il n'y est pas tenu ; que, par suite, l'EURL Qualitech n'est pas fondée à soutenir qu'en ne l'admettant pas à la phase de négociation au motif que son offre était irrégulière, le ministre a manqué à ses obligations de mise en concurrence ;
Qu'en penser? Et bien que les PA ont bien un pouvoir discrétionnaire dans la négociation.
Du coup çà me semble hors de propos d'interdire la phrase "le PA se réserve le droit de négocier avec..."
J'attends avec impatience les conclusions de N BOULOUIS et B DA COSTA au CE sur ce sujet.
arrêt ici : http://www.cnrs.fr/aquitaine-limousin/IMG/pdf/CEMinistereDefense.pdf
deux points pour la mention se réserve la possibilité de négocier
TA Paris, 18 avril 2012, société Axcess SAS, 1114361
TA Grenoble, 12 juin 2012, SARL TMGI, 1202802
J'ai beau etre juriste, je pense qu'il faut du pragmatisme, car le principe de transparence peut devier dans un systeme a l'americaine..... ;D
bravo pour ces TA , en esperant que le CE aille sur cette voie.