Bonjour,
Les marchés que je passe ne sont pas soumis au CMP mais à l'ordonnance de 2005. Toutefois dans nos marchés nous continuons à nous référer au CCAG travaux qui lui même renvoi au CMP. De fait ne suis je donc pas soumise au CMP ?
Par ailleurs je me demande comment je dois rédiger certaines clauses de mes marchés:
exemple la retenue de garantie: a priori je peux très bien choisir d'appliquer la retenue de garantie applicable au marché privé; dans ce cas est ce que je dois déroger au CCAG, dois citer la loi de 71 qui régit la retenue de garantie dans les marchés de droit privé ???
De manière plus générale si je veux appliquer une disposition du CMP, est ce que la seule référence au CCAG suffit ?
ne pas mélanger
en étant soumis à l'ordonnance vous pouvez décider de vous soumettre volontairement au CMP, mais alors au xMP, tout le CMP rien que le CMP ....
si vous restez sous le régime de l'ordonnance vous ne devriez pas utiliser les CCAG mais les réécrire sans clause eshorbitante de puissance publique ....
Je ne comprensd pas tout:
Mon conseil d'administration a décidé de passer sous le régime de l'ordonnance....cela veut il dire que je ne peux plus faire référence au CCAG dans leur intégralité ?
Moi j'avais compris que cela n'était pas incompatible et que les marchés passés sous le régime de l'ordonnance n'atait plus de droit des contrats publics, la qualification du contrat relevant du juge. Si le contrat contient des clauses exhorbitantes du droit commun "contrat de droit public" si pas de clauses axhorbitantes du droit commun " contrat de droit privé"
mais si c'est un contrat de droit public ne doit il pas se soumettre d'autorité au CMP ?
Mon analyse est la suivante: je me réfère au CCAG dans nos marchés et du coup j'applique les règles du CMP même si a priori l'ordonnance me laisse plus de lattitude.
Je prends un exemple:
Dans l'ordonnance le régime de l'avance est beaucoup plus souple que dans le CMP. Toutefois dans la mesure ou je me suis référée au CCAG, j'applique le régime des avances prévus par le code. Est ce que mon raisonnement est bon?
Citation de: lulu29 le Décembre 08, 2011, 02:05:39 PM
Mon analyse est la suivante: je me réfère au CCAG dans nos marchés et du coup j'applique les règles du CMP même si a priori l'ordonnance me laisse plus de lattitude.
Je prends un exemple:
Dans l'ordonnance le régime de l'avance est beaucoup plus souple que dans le CMP. Toutefois dans la mesure ou je me suis référée au CCAG, j'applique le régime des avances prévus par le code. Est ce que mon raisonnement est bon?
Oui...mais dans ce cas, il faut appliquer l'ensemble du CMP...
Comme le dit speedy, il vaut mieux s'inspirer du CCAG que s'y référer...
Je ne suis pas sur......le CCAG prévoit des clauses exhorbitantes du droit commun qui nous sont favorables et je trouverais dommage de s'en priver. Et puis même sans aller, jusque là, à titre d'exemple, j'ai comparé le régime de la retenue de garantie en marché privé (loi de 71) et en CMP, et bien franchement il n'y a pas photo, on a tout intérêt à appliquer la retenue de garantie du CMP. Et puis s'inspirer du CCAG cela veut tout de même dire réecrire toutes les clauses dans le CCAP qui risuqe donc de devenir indigeste.
si référence au CMP alors tout le CMP, c'est possible mais on ne "picore" pas ....
si on se réfère au CCAG on doit de fait le prendre en entier et par conséquence se soumettre au CMP puisqu'il y a des clauses exhorbitantes du droit commun .... pour éviter celà on a le droit d'écrire son propre CCAP, il me semble ques entités comme SNCF/RFF edf l'ont fait par le passé ...
Je suis tout à fait d'accord, si on fait référence au CCAG, de fait on se soumet au CMP et comme vous dites on ne picore pas. Nous sommes donc d'accord.
ce n'est pas parce qu'un marché contient des clauses exorbitantes qu'on doit le soumettre au CMP me semble t'il...
et faire référence au CCAG n'est pas se soumettre au CMP (le CCAG ne vise pas la procédure de passation par exemple) ; c'est par une délibération que la soumission au CMP s'établit
et il me semble également que la liberté contractuelle permet très bien de réceptionner une mécanisme prévu par le code des marchés publics (exemple la retenue de garantie) sans avoir à se soumettre au code dans son intégralité; il suffit de ne pas faire référence à l'article du code mais d'en sortir le mécanisme désiré
toutefois faire référence au CCAG dans un marché non soumis au CMP ne me parait pas super judicieux ni rationnel car les CCAG sont rédigés pour des marchés publics soumis au code des marchés publics...et ils font donc référence à une norme qui ne vous est pas applicable
il est donc préférable de faire un CCAG maison...why not le CCAG gouvernemental mais épuré des références au code et intégrant les mécanismes que vous souhaitez...comme le dit speedy, RFF et la SNCF notamment procède de la sorte
Citation de: le biscuit le Décembre 08, 2011, 03:52:18 PM
ce n'est pas parce qu'un marché contient des clauses exorbitantes qu'on doit le soumettre au CMP me semble t'il... ben c'est bien la difficulté qu'on cherche à résoudre ....
et faire référence au CCAG n'est pas se soumettre au CMP (le CCAG ne vise pas la procédure de passation par exemple) ; c'est une autre manière de poser le problème
c'est par une délibération que la soumission au CMP s'établit çà on est d'accord, mais pas seulement dans ce cas c'est sur le fait que le juge va de facto dire au sujet des lignes précédentes que je suis enclin à voir CMP
sur le rete on est d'accord
pas certain qu'il y ait une difficulté...
un marché relevant de l'ordonnance de 2005 n'est pas un contrat administratif par détermination de la loi
il ne le devient que s'il répond auxc critères classiques du contrat administratif
sa nature juridique privée ou publique est sans influence sur la norme dont il relève....que son objet soit des travaux publics ou qu'il comporte des clauses exorbitantes, il relève de l'ordonnance de 2005 cf RFF et SNCF
faire référence au CCAG travaux peut changer sa nature juridique car il comportera des clauses exorbitantes (quoique bien malin celui qui peut qualifler ces clauses à coup sûr) mais ne changera pas la norme dont il relève
c'est pour cette raison que le risque d'incohérence me parait important
Citation de: le biscuit le Décembre 08, 2011, 05:49:17 PM
ou qu'il comporte des clauses exorbitantes, il relève de l'ordonnance de 2005 cf RFF et SNCF
faire référence au CCAG travaux peut changer sa nature juridique car il comportera des clauses exorbitantes (quoique bien malin celui qui peut qualifler ces clauses à coup sûr) mais ne changera pas la norme dont il relève
sur ces deux points je ne suis pas convaincu ...
CE, 3 juin 2009, GIP Carte du professionnel de santé, n° 319103
un marché relevant de l'ordonnace de 2005, contenant une clause exorbitante (renvoi au CCAG PI) : changement de nature juridique du contrat et rattachement à l 'ordonnance de 2005
"Considérant que sont soumis aux dispositions de l'ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, aux termes de l'article 3 de cette ordonnance, les marchés conclus par les organismes de droit public autres que ceux soumis au code des marchés publics dotés de la personnalité juridique et qui ont été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel et commercial dont a) soit l'activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance ; que tel est le cas du GROUPEMENT D'INTERET PUBLIC - CARTE DU PROFESSIONNEL DE SANTE constitué entre l'Etat, les ordres professionnels des professions médicales, les régimes d'assurance maladie obligatoires et facultatifs, le service de santé des armées, le centre national des professions de santé et un syndicat de médecins ; que l'article 24 de la même ordonnance prévoit que l'article L. 551-1 du code de justice administrative est applicable lorsque les marchés régis par ses dispositions sont des contrats administratifs ; qu'aux termes de l'article 4 du cahier des clauses administratives particulières, le marché ici en cause est soumis au cahier des clauses administratives générales relatif à la propriété intellectuelle ; que ce renvoi doit être regardé comme introduisant dans le contrat des clauses exorbitantes du droit commun ; qu'il en résulte que le contrat présente un caractère administratif ; qu'il relève dès lors de la compétence du juge des référés précontractuels ; que ce juge est, dans une telle hypothèse, compétent pour sanctionner les éventuels manquements de la personne publique à ses obligations de publicité et de mise en concurrence découlant de l'ordonnance du 6 juin 2005 ou des directives communautaires portant coordination des procédures de marchés publics ainsi que des autres règles qui s'imposent à la collectivité au terme des dispositions législatives et règlementaires"
Le fait est que la DAJ et d'autres instances nous invites à appliquer les CCAG qui sont plus favorables que le droit privés. Je vous rappelle par ailleur que nos organismes sont soumise au CGCT et au code de la construction et de l'habitat, juridiquement je reste une personne publique (EPIC local). Mon intérêt n'est pas forcément de me soumettre au régime de droit privé.
Mes questions sont nombreuses:
1) est ce que je peux appliquer l'ordonnance pour la passation de mes marchés et le CMP pour leur exécution (étant donné que l'ordonnance ne prévoit quasiment rien)
2) est ce que je peux dans mon ccap qui se réfère au CCAG déroger à des régles du CMP dans la mesure ou l'ordonnance est plus favorable.Si je ne me trompe l'ordonnance est supérieure au décret dans la hiérarchie des normes. Pour reprendre l'exemple de l'avance: puisque l'ordonnnance est supérieur au CMP est ce que je ne epux pas prendre la règle de l'ordonnance plutôt que celle du CMP même si je me suis référée au CCAG ?????
Autre intérrogation:
Dans mon CCAP, je met habituellement marché établi en application du CMP. Et là je mets quoi ? c'est difficile de laisser la réf du CMP, mais en même temps je vais pas me référer à l'ordonnance puisque de toute façon elle ne dit quasiment rien des règles d'exécution.
vous êtes soumis à l'ordonnance et ne voulez pas appliquer plein pot le CMP, c'est bien çà ?
si oui
vous appliquez l'ordonnance sans aucune référence au CMP
vous utilisez le CCAG
vous faites un CCAP qui déroge aux clauses qui vous gênent et qui rajoute celles que vous voulez (dans les limites de clauses d'ordre public tel que la renonciation au paiement direct pour un ST de rang 1 est réputée non écrite....)
oui ou vous faites des CCAG maison qui reprennent ce que vous souhaitez des CCAG gouvernementaux et du CMP sans y faire référence
ce serait même à mon avis le plus simple et le moins sujet à emmerde vu la soupe que vous souhaitez faire...certes c'est un peu de boulot au départ mais au final ce sera vraisemblablement un gain de temps et d'efficacité