Vu sur Citia cet arrêt intéressant qui recadre l'utilisation possible d'une marque dans un DCE pour un marché de services.
Dans son arrêt n° 350431, du 30 septembre 2011, le Conseil d'État a apporté des précisions relatives aux spécifications techniques.
En l'espèce, la Région Picardie a lancé, en février 2011, une procédure d'appel d'offres ouvert pour l'attribution d'un marché de services de mise en œuvre, d'exploitation, de maintenance et d'hébergement d'une plateforme de services pour la solution open source d'espace numérique de travail (ENT) Lilie pour des lycées. Deux sociétés éditrices de logiciels d'espaces numériques de travail ont demandé et obtenu du juge des référés l'annulation de l'ensemble de la procédure.
Le Conseil d'État a considéré que si l'article 6 du CMP interdit aux acheteurs de faire mention de marques dans les spécifications techniques de leurs marchés, s'agissant des marchés de services, « il y a lieu, d'examiner si la spécification technique en cause a ou non pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques puis, dans l'hypothèse seulement d'une telle atteinte à la concurrence, si cette spécification est justifiée par l'objet du marché ou, si tel n'est pas le cas, si une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle ». Or, la solution logicielle était librement et gratuitement accessible et modifiable par toutes les entreprises spécialisées dans la réalisation d'espaces numériques de travail : elles pouvaient donc toutes présenter une offre répondant aux besoins de la Région. Le marché n'a exclu aucun opérateur économique et n'a procuré aucun avantage à la société éditrice du logiciel acquis librement par la Région Picardie. Le Conseil d'État a donc annulé l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif d'Amiens.
Le considérant de principe :
"Considérant qu'aux termes du IV de l'article 6 du code des marchés publics : Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'un mode ou procédé de fabrication particulier ou d'une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu'une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l'objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle et à la condition qu'elle soit accompagnée des termes : ou équivalent . ; que, s'agissant des marchés de services, il y a lieu, pour l'application de ces dispositions, d'examiner si la spécification technique en cause a ou non pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques puis, dans l'hypothèse seulement d'une telle atteinte à la concurrence, si cette spécification est justifiée par l'objet du marché ou, si tel n'est pas le cas, si une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle "