CE Commune d'Olivet contre CGE 8 Avril 2009

Bonjour à tous,

Je lance aujourd'hui ce nouveau sujet car j'aimerai recueillir vos sentiments sur cette jurisprudence singulière qui date de l'an dernier et qui ne va pas manquer j'en suis sûr d'alimenter les réflexions des différentes communes, syndicats et intercommunalités quand à l'avenir de leur contrat d'eau et ou d'assainissement durant les 5 prochaines années.
Pour mémoire cette jurisprudence, complexe apporte un large bémol sur la validité des contrats d'eau et ou d'assainissement passés avant 1993 et dont les durées d'exécution dépasseraient 2015 (soit + de 20 ans à compter de la fameuse loi Barnier de 1995 qui prescrivait cette durée comme maximal sans y adjoindre une conséquence juridique en cas de dépassement). Pour la faire courte, pour le moment, l'idée est qu'à l'issu de 2015, les dits contrats (peu nombreux selon une étude communiquée par les services de l'ENGREF, ce qui ne préjuge pas des conséquences financières d'une ampleur totalement différente) deviendraient caduc avec les conséquences que l'on peut y attacher, parmi lesquelles la dénonciation par des collectivités délégatrices.
L'un des problème majeur, tient aux conséquences de cette caducité en droit public. Pour avoir déjà eu l'occasion de défendre ce point de vue dans d'autres circonstances et sur la toile, je réfute pour ma part l'idée selon laquelle "la caducité ne peut faire l’objet d’aucun préjudice indemnisable, ni au titre de la valeur non amortie des investissements, ni au titre du manque à gagner".
En effet, cette position me parait très loin d’être évidante et ne fait pour le moment pas l’objet d’un consensus juridique, permettant d'en faire, une affirmation de principe et je vais tacher d’en expliquer les raisons.
Il est vrai qu’Edouard Geffray, Maître des requêtes au Conseil d’État, Rapporteur public à l’origine des conclusions rendu par le CE sur cet arrêt a exprimé l’idée que : "les délégataires ne pourront, à (son) sens et en tout état de cause, faire état d’aucun préjudice indemnisable. (En effet), si la durée de la délégation est supérieure à celle correspondant à la nature et au montant des investissements réalisés et à la durée de l’amortissement des installations, le délégataire ne pourra invoquer de préjudice au titre des investissements non amortis. Quant au manque à gagner, il ne paraît pas non plus pouvoir être invoqué, puisqu’il correspondrait alors à un profit illégal au regard de la loi du 29 janvier 1993, mais aussi du droit communautaire relatif aux aides d’État, dont (il a) déjà (été) rappelé les grandes lignes. À cet égard, non seulement la loi ne pouvait pas prévoir l’indemnisation du délégataire, mais il semble même qu’elle devait l’exclure si elle ne voulait pas être en délicatesse avec le droit communautaire. (Est enfin précisé par E. Geffray) que l’absence de préjudice indemnisable dans cette hypothèse ne serait pas non plus contraire, à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme relative à la protection des biens au sens de l’article 1er du Premier protocole additionnel à la convention. La Cour juge en effet que ni la Convention, ni ses protocoles n’empêchent le législateur de s’ingérer dans des contrats existants, à condition que l’application de la loi nouvelle aux contrats en cours soit fondée sur des « justifications spéciales »".
Cette position étant rappelée et pour autant qu’elle ait été suivi par le CE dans le présent arrêt, n’en demeure pas moins contestable et non acquise. Je m’explique, le caractère incontestable de la possibilité, ouverte à l’administration, de décider unilatéralement de mettre fin à un contrat administratif, a pour corollaire le principe, non moins incontestable, de l’équilibre financier du contrat d’ailleurs élevé au rang de règle générale à l’équilibre financier (par un arrêt CE 2 févr. 1983, Union des transports publics urbains et régionaux, n° 34027 , Lebon 33) applicable aux contrats administratifs, l’administration contractante ne pouvant légalement exercer les pouvoirs qu’elle tient de ces règles générales, notamment le pouvoir de résiliation unilatérale pour motif d’intérêt général, que « sous réserve des droits à indemnité du cocontractant » (dans ce sens CE 16 févr. 1996, Syndicat intercommunal pour la collecte et le traitement des déchets et résidus ménagers de l’arrondissement de Pithiviers, n° 82880).
De là, il n’existe, a priori, aucun motif susceptible d’empêcher l’extension de cette règle à l’hypothèse dans laquelle la fin anticipée du contrat administratif trouve son origine dans la caducité induite par une disposition législative intervenue postérieurement à la conclusion du contrat et qui, "en raison d’impérieux motifs d’ordre public", trouve à s’appliquer à des situations contractuelles déjà nouées.
En d’autres termes, quelle que soit son origine, décision unilatérale de l’administration, conséquence inévitable d’une disposition législative, la fin anticipée du contrat administratif n’est acceptable que si elle respecte les droits financiers du cocontractant de l’administration, eux-mêmes dérivés du droit à l’équilibre financier du contrat. Dès lors, si les contraintes de la régulation de la vie d’un contrat qu’exprime la décision CE Commune d’Olivet interprétant de façon pragmatique la réglementation Sapin & Barnier, liées à la transparence qui doit entourer le contrat public de DSP ou à sa mutabilité, justifient qu’il puisse y être mis fin unilatéralement et de façon anticipée, la préservation des droits financiers du cocontractant de l’administration fonde, dans tous les cas, un droit inaliénable à l’équilibre financier et, partant, à une juste indemnisation des préjudices causés par la rupture anticipée des liens contractuels.
Ce qui me parait impératif à saisir s’agissant des DSP AEP et EU, c’est que la caducité a priori (qui sera acquise en 2015), dont le principe est consacré de longue date par le Conseil d’Etat (CE 30 juin 1937, Commune d’Avrieux, Lebon 648 ; CE 19 juin 1970, Commune de Berre-L’Etang c/ Ville de Marseille et Société des eaux de Marseille, n° 75397, Lebon 1098), va se positionner ICI , à la suite d’une disposition législative (CE 8 août 1958, Société des chemins de fer du Var et du Gard, n° 37951, Lebon 475) qui est sous-tendue par un impératif d’ordre public, et donc, intervenir dans la même logique que celle dans laquelle se trouve l’administration lorsqu’elle décide de résilier unilatéralement un contrat pour motif d’intérêt général.
De fait, j'ai alors peine à imaginer que des grands groupes comme Véolia et consorts (en France) ne vont pas vouloir faire valoir l’idée qu’attendu que c’est un motif d’ordre public, partie intégrante de l’intérêt général, qui explique, dans ces DSP en particulier, la fin anticipée des contrats, que cette fin anticipée bien que, différente de celles empruntées lorsque l’administration exerce son pouvoir de résiliation unilatérale pour motif d’intérêt général, empruntent des ressorts identiques dans les deux cas, qu'alors les cocontractants (les grands groupes délégataires) seraient fondés à demander une indemnité.
Ajoutons à cela que, le juge administratif a toujours pris soin de contrebalancer la caducité des contrats par des mécanismes régulateurs, qu’il s’agisse de mécanismes indemnitaires (v. not., CE 31 juill. 1996, Société des téléphériques du massif du Mont-Blanc, n° 126594 , Lebon 33) ou d’une modulation adéquate (« à effet différé ») de la caducité (CE sect. 28 janv. 1955, Consorts Robert et Bernard, n° 10293, Lebon 54, concl. M. Grévisse).
Se faisant est pour conclure, je suis très loin de tenir pour acquise l’idée que "la caducité ne peut faire l’objet d’aucun préjudice indemnisable, ni au titre de la valeur non amortie des investissements, ni au titre du manque à gagner".
Pour autant et à ma connaissance, ce raisonnement n'est suivi que par, une part très congrue de Juriste souvent taxés de frileux, frilosité manifeste à l'idée d'engager leurs collectivités dans un processus de rupture de gros contrats (fussent cette rupture être le fait d'une caducité, déclaré par le Jurisprudence).
A cette fin, je souhaite connaitre vos avis si vous en avez, voir un retour d'expérience dans le cas ou vous auriez eu à connaitre une discussion similaire avec votre exécutif sur ce sujet.

Bien cordialement.