Offre anormalement basse et dumping

[JPDV]

Bonjour,

L'article 55 du CMP permet-il, après demande de justifications, d'éliminer, en tant que telle, l'offre d'une entreprise consentant des efforts en matière de prix , éventuellement jusqu’à une marge nulle, voire négative (je précise que l'entreprise n'est pas dans une situation dominante sur son marché et que l'offre dont s'agit porte sur des services) ?

Ou doit-on interpréter sous le vocable d'offre anormalement basse celle qui recèle des risques d'inexécution du marché ou d'exécution non conforme aux obligations contractuelles (je précise que l'entreprise en question présente un ensemble conséquent de références, concernant notamment des prestations de services d'importance analogue) ?

[bellecourgette]

C'est possible pour les deux motifs, qui peuvent se cumuler. Extrait de l'ouvrage "Droit des MP" du MTP :

"Enfin, l'offre peut sembler trop basse, non plus cette fois au regard d'éléments extrinsèques (estimation préalable par l'acheteur public et offres concurrentes déposées), mais en considération de ses caractéristiques propres, ce qui implique un sérieux travail d'analyse par l'acheteur. Tel peut être le cas notamment lorsque l'offre semble ne pas permettre une bonne exécution technique des prestations (cf. par ex., CE 29 janvier 2003, Département d'Ille-et-Vilaine, req. n° 208096) ou encore lorsqu'elle ne permet pas une rémunération normale de l'entreprise, par exemple parce que le coût prévisionnel de réalisation des prestations est supérieur au montant de l'offre (cf. TA Lyon 30 janvier 1997, CAO de la région Rhône-Alpes, Droit administratif juin 1998, F. Olivier, « Offres anormalement basses : la fin des idées reçues », p. 6 : « les coefficients de marge de l'entreprise étaient excessivement bas et le prix des fournitures n'était pas corroboré par les fournisseurs » : absence d'erreur manifeste d'appréciation).
Jurisprudence– CE 15 avril 1996, Commune de Poindimie, req. n° 133171, MP n° 7/95-96 (292), p. 42 ; RDI 1996, p. 370, obs. F. Llorens et Ph. Temeyre ; « la commission d'appel d'offres a retenu la proposition de la société SNRP, pour un montant de 64 642 200 francs CFP et écarté l'offre de la société E.R. dont le prix ne s'élevait qu'à 41 734 000 francs CFP ; … la commission d'appel d'offres… a, d'une part, estimé que le prix proposé par la société E.R. étant « anormalement bas ne présentait pas une bonne garantie de fin de chantier », et a, d'autre part, apprécié la compétence technique de l'entreprise en tenant compte non de l'ensemble des références produites mais seulement des travaux réalisés dans la région. Considérant qu'il est constant que l'offre de la société E.R répondait aux exigences de la réglementation et des pièces contractuelles ; que la seule modération de son prix ne pouvait révéler l'incapacité technique de l'entreprise à réaliser les travaux en cause alors qu'elle présentait un ensemble de références concernant notamment des travaux routiers d'importance analogue réalisés pour le compte de collectivités publiques ; que dans ces conditions, c'est par une erreur manifeste d'appréciation que la commission d'appel d'offres a rejeté l'offre de la société E.R. ».

– TA Rouen 23 juin 2000, Société J. Behotas–SCP Dubos et autres, req. nos 99-2309, 99-2310 et 99-2311, BJCP n° 15/2001, p. 161 ; MTP 20 juillet 2001, cahier spécial n° 3, p. 7 : la société requérante estimait que l'offre retenue ne pouvait permettre de couvrir le coût moyen variable de production de l'entreprise, laquelle pratiquait des prix bas tout en se rattrapant dans d'autres départements. Le juge a estimé que le seul constat d'un écart important de prix entre l'offre litigieuse et l'offre la plus basse des concurrents n'était pas de nature à établir que ce prix soit inférieur au coût moyen variable de production. Ce faisant, le contrôle du juge administratif se fonde sur les articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 (devenus L 420-1 et 2 du Code de commerce), qui prohibent l'entente et l'abus de position dominante.

– CE 29 janvier 2003, Département d'Ille-et-Vilaine, req. n° 208096 : « il résulte des dispositions de l'article 300 du Code des marchés publics que la commission d'appel d'offres n'est pas tenue de retenir l'offre du candidat le moins disant ; qu'il ressort du rapport d'analyse des offres que les prix proposés par les sociétés requérantes étaient anormalement bas et que dès lors leur offre était susceptible d'entraîner des difficultés lors de l'exécution des travaux ; que dans ces conditions la commission d'appel d'offres a pu, sans erreur manifeste d'appréciation, après avoir demandé leurs explications, écarter la candidature des sociétés Guintoli et Sauvager et retenir celle du groupement TPR Brougalay- Gendrot ; ».

Tout est affaire de motivation. Ce pbe s'est présenté à moi pour un marché de maîtrise d'oeuvre il y a peu de temps et j'ai eu la chance d'avoir la présence du représentant du DDCCRF en CAO qui nous a soutenus, et par la même occasion, argumenter plus amplement auprès de l'entreprise.

[zap]

j'irai effectivement dans le sens du risque d'inéxécution...

On a la possibilité de rejeter une offre anomalement basse après motivation.

Avez vous questionné l'entreprise ? peut être pourra t elle vous donner une explications à ses prix.

Dès lors qu'elle les confirme elle en assume la responsabilité.

En revanche ça pose la question du prix prédateur...Mais à mon sens c'est à la DGCCRF de faire ce travail.

[Tilclode]

Je ne pense pas que l'on puisse l' éliminer avec cet argument. Si l'entreprise justifie ses prix et s'engage sur le cahier des charges, il devient difficil de l'écarter...D'autant que si vous êtes au stade de l'analyse des offres vous avez estimé qu' elle avait les capacités techniques et financières nécessaires.

[bellecourgette]

Je ne pense pas que l'on puisse l' éliminer avec cet argument. Si l'entreprise justifie ses prix et s'engage sur le cahier des charges, il devient difficil de l'écarter...D'autant que si vous êtes au stade de l'analyse des offres vous avez estimé qu' elle avait les capacités techniques et financières nécessaires.

Le CE a jugé le contraire.

[Tilclode]

J'ai vu ça. On va considérer que le CE et moi on a pas la même opinion

[bellecourgette]

LOL...

Pour poursuivre la discussion, dans mon cas de moe, l'entreprise avait simplement cassé les prix parce qu'elle était en phase de se faire racheter, et qu'elle devait donc engranger des affaires pour un rachat conséquent : mais bien évidemment, c'est un motif que l'on ne peut utiliser pour l'écarter. Mais cela expliquait ses prix.

[JPDV]

C'est possible pour les deux motifs, qui peuvent se cumuler. Extrait de l'ouvrage "Droit des MP" du MTP :

"Enfin, l'offre peut sembler trop basse, non plus cette fois au regard d'éléments extrinsèques (estimation préalable par l'acheteur public et offres concurrentes déposées), mais en considération de ses caractéristiques propres, ce qui implique un sérieux travail d'analyse par l'acheteur. Tel peut être le cas notamment lorsque l'offre semble ne pas permettre une bonne exécution technique des prestations (cf. par ex., CE 29 janvier 2003, Département d'Ille-et-Vilaine, req. n° 208096) ou encore lorsqu'elle ne permet pas une rémunération normale de l'entreprise, par exemple parce que le coût prévisionnel de réalisation des prestations est supérieur au montant de l'offre (cf. TA Lyon 30 janvier 1997, CAO de la région Rhône-Alpes, Droit administratif juin 1998, F. Olivier, « Offres anormalement basses : la fin des idées reçues », p. 6 : « les coefficients de marge de l'entreprise étaient excessivement bas et le prix des fournitures n'était pas corroboré par les fournisseurs » : absence d'erreur manifeste d'appréciation).
Jurisprudence– CE 15 avril 1996, Commune de Poindimie, req. n° 133171, MP n° 7/95-96 (292), p. 42 ; RDI 1996, p. 370, obs. F. Llorens et Ph. Temeyre ; « la commission d'appel d'offres a retenu la proposition de la société SNRP, pour un montant de 64 642 200 francs CFP et écarté l'offre de la société E.R. dont le prix ne s'élevait qu'à 41 734 000 francs CFP ; … la commission d'appel d'offres… a, d'une part, estimé que le prix proposé par la société E.R. étant « anormalement bas ne présentait pas une bonne garantie de fin de chantier », et a, d'autre part, apprécié la compétence technique de l'entreprise en tenant compte non de l'ensemble des références produites mais seulement des travaux réalisés dans la région. Considérant qu'il est constant que l'offre de la société E.R répondait aux exigences de la réglementation et des pièces contractuelles ; que la seule modération de son prix ne pouvait révéler l'incapacité technique de l'entreprise à réaliser les travaux en cause alors qu'elle présentait un ensemble de références concernant notamment des travaux routiers d'importance analogue réalisés pour le compte de collectivités publiques ; que dans ces conditions, c'est par une erreur manifeste d'appréciation que la commission d'appel d'offres a rejeté l'offre de la société E.R. ».

– TA Rouen 23 juin 2000, Société J. Behotas–SCP Dubos et autres, req. nos 99-2309, 99-2310 et 99-2311, BJCP n° 15/2001, p. 161 ; MTP 20 juillet 2001, cahier spécial n° 3, p. 7 : la société requérante estimait que l'offre retenue ne pouvait permettre de couvrir le coût moyen variable de production de l'entreprise, laquelle pratiquait des prix bas tout en se rattrapant dans d'autres départements. Le juge a estimé que le seul constat d'un écart important de prix entre l'offre litigieuse et l'offre la plus basse des concurrents n'était pas de nature à établir que ce prix soit inférieur au coût moyen variable de production. Ce faisant, le contrôle du juge administratif se fonde sur les articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 (devenus L 420-1 et 2 du Code de commerce), qui prohibent l'entente et l'abus de position dominante.

– CE 29 janvier 2003, Département d'Ille-et-Vilaine, req. n° 208096 : « il résulte des dispositions de l'article 300 du Code des marchés publics que la commission d'appel d'offres n'est pas tenue de retenir l'offre du candidat le moins disant ; qu'il ressort du rapport d'analyse des offres que les prix proposés par les sociétés requérantes étaient anormalement bas et que dès lors leur offre était susceptible d'entraîner des difficultés lors de l'exécution des travaux ; que dans ces conditions la commission d'appel d'offres a pu, sans erreur manifeste d'appréciation, après avoir demandé leurs explications, écarter la candidature des sociétés Guintoli et Sauvager et retenir celle du groupement TPR Brougalay- Gendrot ; ».

Tout est affaire de motivation. Ce pbe s'est présenté à moi pour un marché de maîtrise d'oeuvre il y a peu de temps et j'ai eu la chance d'avoir la présence du représentant du DDCCRF en CAO qui nous a soutenus, et par la même occasion, argumenter plus amplement auprès de l'entreprise.

Vous citez l'arrêt du CE 15 avril 1996, Commune de Poindimie, req. n° 133171 : le cas litigieux est similaire.

En effet, l'entreprise qui minore son prix apporte des références idoines, en d'autres termes, il est difficile de suspecter des difficultés d'exécution du marché.

En ce qui concerne la question des prix prédateurs, encore faut-il prouver, me semble t'il que l'entreprise à l'origine de l'offre incriminée est bien en situation de position dominante, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, les entreprises étant concurrencées.

À défaut, il ne sera pas possible de reprocher à l'acheteur public de n'avoir pas écarté cette offre anormalement basse (OAB), l'interdiction plus générale des prix abusivement bas aux consommateurs ne valant que si l'on est en présence d'un consommateur, ce que les acheteurs publics ne sont pas (article L. 420-5 du Code de commerce) .

L'infraction de revente à perte n'étant, tout autant, pas applicable en l'espèce, puisqu'il s'agit de service et non pas de marchandises (article L. 442-2 du Code de commerce ).

En d'autres termes, le droit de la commande publique est-il plus royaliste que le roi (le droit de la concurrence) en interdisant des pratiques qui ne sont pas condamnées par ce dernier.

Ne doit-on pas considérer que l'offre anormalement basse est caractérisée lorsque la sous-évaluation du prix entraîne des risques évidents d'inexécution du marché ou d'exécution non conformes aux obligations contractuelles puisque le droit de la commande publique a pour objet principal d'assurer le meilleur usage des deniers publics et non pas la loyauté commerciale ?

[bellecourgette]

Et bien si : c'est que je vous ai répondu il me semble...

Non?

[JPDV]

Et bien si : c'est que je vous ai répondu il me semble...

Non?

vous m'avez indiqué : "C'est possible pour les deux motifs, qui peuvent se cumuler"

?

[bellecourgette]

Les références "idoines" que vous apportent l'entreprise ce sont des références pour travaux similaires avec les mêmes prix pratiqués avec des garanties de bonne fin de chantier?

[JPDV]

Les références "idoines" que vous apportent l'entreprise ce sont des références pour travaux similaires avec les mêmes prix pratiqués avec des garanties de bonne fin de chantier?

Des références pour prestations de services similaires, oui.

Attestations de bonne exécution du destinataire des prestations de services, oui.

Pour les prix, je n'ai pas le détail des prix des prestations objet des références, bien que je pense que l'entreprise casse ses prix.

[RAB Marchés Pubs]

Ne doit-on pas considérer que l'offre anormalement basse est caractérisée lorsque la sous-évaluation du prix entraîne des risques évidents d'inexécution du marché ou d'exécution non conformes aux obligations contractuelles puisque le droit de la commande publique a pour objet principal d'assurer le meilleur usage des deniers publics et non pas la loyauté commerciale ?

En effet, et parmi les risques il faut rajouter celui de le ou les avenants demandés en cours de marché, qui, s'il sont acceptés, pourrait aboutir à remettre en cause la concurrence initiale (le prix versé à l'entreprise dépassant le montant d'une offre concurrente par exemple). C'est un classique.

[plindipwoblem]

Des références pour prestations de services similaires, oui.

Attestations de bonne exécution du destinataire des prestations de services, oui.

Pour les prix, je n'ai pas le détail des prix des prestations objet des références, bien que je pense que l'entreprise casse ses prix.

Avez-vous contacté d'autres collectivités citées en références de cette entreprise? Ces renseignements se demandent certes au moment de l'analyse des candidatures mais cela peut vous donner un faisceau d'indice pour caractériser votre offre anormalement basse ou éviter le piège de fausser la concurrence par les avenants consécutifs. L'offre répond-elle à l'ensemble du cahier des charges?

[JPDV]

Avez-vous contacté d'autres collectivités citées en références de cette entreprise? Ces renseignements se demandent certes au moment de l'analyse des candidatures mais cela peut vous donner un faisceau d'indice pour caractériser votre offre anormalement basse ou éviter le piège de fausser la concurrence par les avenants consécutifs. L'offre répond-elle à l'ensemble du cahier des charges?

Oui.

Ainsi qu'il a été dit, la seule justification pouvant être opposée au soumissionnaire est sa stratégie commerciale et sa volonté de protéger son marché.

Pour ma part, je ne pense pas qu'il faille suivre certains auteurs  et jugements (TA) zélés qui considèrent que le pouvoir adjudicateur est tenue d'écarter une offre procédant d'une pratique manifeste de dumping, quant bien même aucun risque de mauvaise inexécution puisse être suspecté ?

 

[R.J]

Si ce n'est que, selon la formule de rigueur, le droit de la concurrence a été incorporé au bloc de légalité.

Or, et pour reprendre votre message d'hier (06:39), je ne suis pas certain de partager votre raisonnement, qui me semble relever du droit communautaire de la concurrence, et non du droit national. Si la pratique de prix prédateur n'est sanctionnée qu'en situation de position dominante au niveau communautaire, elle me semble prohibée dès lors qu'elle tend à limiter l'accès au marché, même n'émanant que d'une entreprise non dominante.

Ce qui conduirait donc à devoir sanctionner l'offre comme anormalement basse, et non simplement avantageuse.

Mais j'admets également que l'acheteur ne devrait pas avoir à jouer le rôle d'inspecteur de la concurrence, mais si vous savez que le but de cette entreprise est de bloquer l'accès à un marché .....

A vérifier cependant.


Cordialement

[JPDV]

Merci à tous.

Mes conclusions sur cette affaire sont presque achevées, si certains d'entre vous sont interessés, je consens à les envoyer, de manière strictement confidentielle.

Bien vôtre.