Spécialiste dsp ?

[anneclaudie]

Bonjour.
Il y a des spécialistes dsp ici ?
 J'ai 1 ou 2 questions pointues à poser.

[Mathieu]

on peut essayer 

[anneclaudie]

bonjour,
me revoici avec mes questions pointues 

je suis en DSP pour du chauffage.
J'ai un Montant de travaux de 1er établissement de 39 M€
avenant 1 qui acte un surcoût de travaux de + 3,3%
avenant 2 qui acte un surcoût de travaux de +8  %
soit cumulés, + 11,3 % du montant des travaux de premier établissement initial.

Soit supérieur au seuil de 10 % permis par l'article R3135-8

Ces travaux font partis du CEP. S'ils n'ont pas d'impact sur le tarif des abonnés qui profitent du chauffage... je ne vois pas pourquoi je ne peux pas passer ce 2ième avenant. Ces travaux sont à la charge du délégataire.. ils doivent être amortis dans la durée de la DSP (25 ans)..

Non ?

[fanchic]

J'avoue que je n'ai pas compris grand chose à votre exposé.

Qu'entendez-vous par CEP?

Quel est l'objet exact de votre concession?

[Ponta]

C'est du chauffage urbain ?

Avez-vous des clauses de réexamen ?

L'article R3135-8 pose une présomption de légalité en dessous de 10 % mais il n'interdit pas les avenants supérieurs (à ces 10 %) si ceux-ci sont suffisament et solidement justifiés. Les articles R3135-1 et suivants permettent des choses pour autant que les conditions requises soient remplies.

Par contre, prendre + 11,3 % dès le début de la DSP, ne présage rien de bon pour les 25 ans à venir. A ce rythme-là, vous allez tripler le montant de l'AE

[Mathieu]

si je comprends bien c'est +11,3% d'investissements à la charge du titulaire, mais ça ne veut pas dire que la "valeur du contrat de concession" au sens de Article R3121-1 et Article R3121-2 a pris +11,3%

comment le titulaire compte-t-il se rémunérer sur ces travaux supplémentaires ? nouvelle tarification ? avec quel impact sur le CA prévisionnel global ?

par ailleurs travaux supplémentaires rendus nécessaires par qui, par quoi ?

[fanchic]

si je comprends bien c'est +11,3% d'investissements à la charge du titulaire, mais ça ne veut pas dire que la "valeur du contrat de concession" au sens de Article R3121-1 et Article R3121-2 a pris +11,3%

comment le titulaire compte-t-il se rémunérer sur ces travaux supplémentaires ? nouvelle tarification ? avec quel impact sur le CA prévisionnel global ?

par ailleurs travaux supplémentaires rendus nécessaires par qui, par quoi ?

Non apparemment pas à la charge du titulaire puisque ANNIECLAUDIE nous indique "je ne vois pas pourquoi je ne peux pas passer ce 2ième avenant."
Donc c'est bien le concédant qui passe un avenant!
Ou alors je ne comprends pas l'énoncé de la problématique

[anneclaudie]

Cep : compte exploitation prévisionnel.

Si ces travaux n'impactent pas le prix des abonnés (ce qui n'est pas le cas car on se prend une légère hausse)... je peux passer cet avenant ?.
C'est une supposition de ma part.. car pour le moment le délégataire nous présente une hausse des tvxs et une hausse de la tarification (il se rémunère sur le prix des abonnés = habitats sociaux/collège).

Je ne connais pas l'impact sur le CA prévisionnel.
Les tvx sont rendus nécessaires (pour le delegataire) parce qu'il y a eu une rupture de chauffage en fin d'année et ils ont pris prés de 40 k€ de pénalités après 2 ans 1/2 d'exploitation...
Le réseau a plus de 50 ans. Les données étaient précisées dans le dossier de consultation (états des pannes, bilan.)...

[R.J]

Quel est l'objet exact de cet avenant ?

Le programme d'investissement est censé être contractuel, mais pas nécessairement le montant. Aussi, un simple "surcoût de travaux" fait normalement parti des risques transférés au délégataire.

S'il y a une contribution demandée, ou une hausse de la tarification lié, il y a matière à négociation. Tout en gardant à l'esprit qu'une DSP, c'est du risque. Ce n'est pas parce que le CEP ne se réalise pas qu'il y a lieu à avenant.

[speedy]

Les tvx sont rendus nécessaires (pour le delegataire) parce qu'il y a eu une rupture de chauffage en fin d'année et ils ont pris prés de 40 k€ de pénalités après 2 ans 1/2 d'exploitation...

ben voyons ! , ils vous testent pour voir jusqu'ou ils peuvent pousser le bouchon ....  Comme dit RJ le risque est pour eux sinon c'est un marché public mais probablement pas passé dans les règles donc serait illégal
si plus tard un juge requalifie cet avenant  ça fera mal !!! donc regardez à deux fois les obligations de votre titulaire ....

[anneclaudie]

Je suis d'accord... c'est un gros en face..du genre cofel...engi
.. et ss dsp c'est tout nouveau pour moi.
Il faut que j'assure.

Le 10% de l'article 3135-8 on peut le calcul sur le montant initial de la dsp...
Peut-on aussi le calculer sur le montant initial des travaux ?

[fanchic]

Le 10% de l'article 3135-8 on peut le calcul sur le montant initial de la dsp...
Peut-on aussi le calculer sur le montant initial des travaux ?

Je ne comprends toujours pas, vous avez conclu une concession ou bien un marché de travaux?

La DSP prévoit la concession du service de chauffage c'est bien cela?
Ce service passe par un investissement en travaux du concessionnaire, j'ai bon?
Le concessionnaire subit un surcoût de travaux par rapport à la proposition qu'il a remise lors de la consultation, je suis dans le vrai?
Il veut vous faire payer ce surcôut par la conclusion d'un avenant, est-ce cela?

Si j'ai bien tout compris, comme l'ont indiqué RJ et SPEEDY, le risque d'exploitation est le critère principal qui différencie MP et concession.
Si le risque entraîne des surcoûts au concessionnaire, c'est pour sa pomme. Sauf imprévision, force majeure, blablabla
Il n'y a donc pas d'avenant à passer

[anneclaudie]

Oui franchic et tous les autres : vous avez bon.
C'est bien une dsp de chauffage.

C'est l'article 3135-8 que j'ai du mal à cerner.
C'est sur le montant initial donc le chiffre d'affaires prévisionnel (estimée par le pa) que se calculé les 10% ?. Ou dans mon cas sur le montant des travaux initiaux et le surcout à venir ?

Même si je suis d'accord sur le fait fait c'est leur problème (leur risques d'exploitation). Mais je dois argumenter...
Et cet article 3135-8.. je le comprends pas...

[speedy]

pour être qualifié de modification de faible montant il faut réunir 2 conditions
vous êtes de l'ordre de  11,3%  , soit > 10% donc vous ne respectez pas au moins l'une des conditions donc c'est l'article R 3135-7 qui s'applique (et non le R3135-8)
l'autre condition < 5 350 000€ HT ne changera rien à la conclusion

[R.J]

C'est l'article 3135-8 que j'ai du mal à cerner.
C'est sur le montant initial donc le chiffre d'affaires prévisionnel (estimée par le pa) que se calculé les 10% ?. Ou dans mon cas sur le montant des travaux initiaux et le surcout à venir ?

Même si je suis d'accord sur le fait fait c'est leur problème (leur risques d'exploitation). Mais je dois argumenter...
Et cet article 3135-8.. je le comprends pas...

Le "montant" d'une concession, c'est sa valeur telle que déterminée selon les art. R; 3121-1 et 2. Du CA, car c'est la contrepartie délivrée par l'autorité concédante (le droit d'exploiter). La modification de plus de 10 % d'une concession, dans un cas comme celui exposé, ce serait l'autorisation donnée d'exploiter le service sur un territoire supplémentaire non envisagé initialement par exemple, augmentant ainsi le nombre d'usagers du service et le CA en conséquence.

Les investissements n'entrent pas en compte.

[speedy]

 nota : les investissements comptent indirectement car le concessionnaire espére gagner de l'argent donc ils seront "amortis" sur la période.
le calcul se fait par les recettes donc supérieur à toutes les dépenses prévisionelles ....
le calcul du % est faux s'il a été fait uniquement sur les investissements, il devrait être donc largement inférieur au seuil de  10% et aux 5 350 000 € HT  donc possible sans avoir à justifier autre chose.

perso je ne comprends pas qu'il faille un avenant pour des travaux prévus au contrat , par définition déjà pris en compte dans les tarifs et recettes . Je maintiens  qu'ils essaient de pousser le bouchon très très loin pour maximiser leurs gains ....
à moins que ce soit un avenant pour modifier la liste , là aussi risque de tentative de gonfler l'addition des nouveaux travaux ....
 

[anneclaudie]

Je vais étudier vos réponses...
Peut être que j'aurais d'autres questions...
 

[anneclaudie]

Bonsoir.
Je reviens avec mon problème d'avenant... sur la dsp chauffage.

Le délégataire se réfugie derrière la théorie de l'imprécision. En effet, il y a eu une grosse panne en décembre 2019 (2 ans après le début de la.dsp). Cela leur a valu 60k€ de pénalités. Ils ont décidé de sécuriser le réseau par des tvx (3m€). Le délégataire a également renégocié son emprunt. Ces nouveaux tvx vont impacter le prix des abonnés.

Le délégataire argumente également en précisant qu'il n'a pas pu au moment de la mise en concurrence faire des sondages (il ne l'a pas demandé non plus).
Il n'a pas utilisé la clause de revoyure avant la mise en route de la dsp en argumentant qu'il ne pouvait pas savoir qu'il y aurait une panne.

Bref... j'ai du mal à accepter ses arguments... je coince.
Qu'en pensez vous ?

[fanchic]

Vous voulez parler de la "théorie de l'imprévision"?

Une panne en 2019, qui est responsable?
60K€ de pénalités? Pourquoi?
Faire des sondages pourquoi?
Une clause de revoyure avant la mise en route? C'est étrange, une revoyure s'effectue plutôt en cours de contrat... Pourquoi?

[hpchavaz]

Voir mon disclaimer mais quelques idées

Sur le montant d'une DSP : même avis que R.J. Cependant plutôt que le coût des investissements, le sujet est l'augmentation des tarifs qui viendrait modifier le montant de la DSP.

Les reprises de l'existant (ici réseaux et équipement) doivent être des sujets de contentieux me semble t-il assez classiques car il est toujours difficile de décrire parfaitement le les installations et leur état.

Le candidats n'a pas demandé à procéder à des sondages : certes mais le RC (explicitement ou implicitement) lui en donnait il la possibilité ou l'interdisait il ?
=> à voir mais le délégataire pourrait obtenir raison

Revoyure : Il me semble (anneclaudie ?) que ce qui est prévu par le contrat est une revoyure (naturellement post entrée en vigueur) au moment (un peu avant ou un peu après selon les contrats) de la prise en charge effective de l'exploitation. Le délégataire explique qu'il ne pouvait pas prévoir la panne. Certes. mais ce type de revoyure a pour objectif de faire un "solde de tout compte" de la prise en charge de l'existant par le délégataire. Il faut vérifier ce que le contrat indique concernant la revoyure
=> le délégataire pourrait avoir du mal à continuer à soutenir que l'on est dans l'imprévision

Jusqu'ici cela me semble assez facile ou tout au moins la méthode d'analyse est claire.

Reste que le montant des travaux me semble disproportionné par rapport à la pénalité. sont ils réellement impératifs ?

Par ailleurs, il est probable que ni le délégant ni le délégataire ne souhaitent une exploitation aléatoire avec des interruption du chauffage (et des pénalités).

IL me semble que vous allez avoir besoin de documenter :
- si vous rejeter la demande : contentieux fort possible et retombées politiques (interruptions du chauffage plus ou  récurrentes)
- si vous l'accepter en totalité ou partie : contrôle mais également retombées politiques (augmentation des tarifs)
Aussi, il pourrait être opportun de faire appel un avocat spécialisé en DSP (si possible dans ce type de DSP ou tout au moins avec reprise de l'existant), en veillant à ce qu'il ne soit pas "conflicté" (ce qui risque de ne pas être facile) et à ce que son analyse ne soit pas bloquante pour la suite.

[anneclaudie]

Est-ce que le principe de l'imprévisibilité peut être retenu dans le cadre d'une panne de réseau de chaleur mais sur un réseau vieux de 20 ans.
Je me dis que sur un réseau neuf : une panne de 15 j est imprévisible.. mais sur un réseau très ancien.?

[fanchic]

Est-ce que le principe de l'imprévisibilité peut être retenu dans le cadre d'une panne de réseau de chaleur mais sur un réseau vieux de 20 ans.
Je me dis que sur un réseau neuf : une panne de 15 j est imprévisible.. mais sur un réseau très ancien.?

Lors de la mise en concurrence l'opérateur qui deviendra titulaire a-t-il disposé d'éléments lui permettant d'évaluer les risques de pannes?

[hpchavaz]

Lors de la mise en concurrence l'opérateur qui deviendra titulaire a-t-il disposé d'éléments lui permettant d'évaluer les risques de pannes?

si naturellement, il faut répondre à cette question, comme indiqué précédemment , il me semble qu'il surtout vérifer ce que la clause de revoyure prévoyait.

[anneclaudie]

Il n'a pas demandé à faire des sondages.
La clause de revoyure avant démarrage lui permettrait de revoir techniquement.
Notre amo nous a alerté sur le manque de precaution du délégataire.
 

[dominique]

Déjà, je ne vois pas pourquoi qualifier ce contrat de "délégation de service public" puisque le chauffage n'est pas à mon sens un service public. Nous sommes plutôt dans une concession de travaux (avant faisait partie de la directive marchés publics 2004/18/CE - ou 2004/17/CE pour les entités adjudicatrices - avant la directive concession), donc un contrat de chauffage de type P3 et éventuellement P4, possiblement mixte de contrat de concession de service qui n'est pas de service public (contrat de chauffage de type P1 et P2), à replacer dans son cadre juridique d'origine

Actuellement, codifié comme suit du code de la commande publique

Article L. 1121-2
Un contrat de concession de travaux a pour objet :
1° Soit l'exécution, soit la conception et l'exécution de travaux dont la liste figure dans un avis annexé au présent code ;
2° Soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux exigences fixées par l'autorité concédante.
Un ouvrage est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique.

Article L. 1121-3
Un contrat de concession de services a pour objet la gestion d'un service. Il peut consister à concéder la gestion d'un service public.
Le concessionnaire peut être chargé de construire un ouvrage ou d'acquérir des biens nécessaires au service.
La délégation de service public mentionnée à l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales est une concession de services ayant pour objet un service public et conclue par une collectivité territoriale, un établissement public local, un de leurs groupements, ou plusieurs de ces personnes morales.

Article L. 1121-4
Un contrat de concession portant sur des travaux et des services est une concession de travaux si son objet principal est de réaliser des travaux."


Quoi qu'il en soit l'essence même d'une concession, c'est le risque financier comme le rappelle RJ, y compris que le titulaire puisse tomber en faillite.

Article L. 1121-1 du CCP
"Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix.
La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts, liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, qu'il a supportés."

Si l’événement n'est pas de type force majeur, le concessionnaire doit assurer son risque d'exploitation. Donc à défaut de dispositions contractuelles qui viendrait à faire renégocier le contrat en cas d'incidence de vétusté, ou de changement d'usage par le délégant (augmentation des surfaces à chauffer ou des besoins en niveau de chauffe) le délégataire en fait son affaire.

Les contrat de type P3 c'est d'après sa dénomination même une "garantie totale et renouvellement des équipements". Par contre il y a une limite
"La prestation P3 est liée aux travaux de gros entretiens et au renouvellement de matériels.
La prestation P3 (appelée “ garantie totale ”) couvre le remplacement des matériels vétustes ainsi que les dommages d’usure. Le prestataire assure la réparation ou le remplacement pour maintenir les installations en état de fonctionner. La copropriété ne paie pas de supplément en cas d’intervention lourde, sauf en cas d’amélioration du système, où sa contribution peut être légitimement sollicitée.
Généralement et en fonction des pièces prévues dans le contrat, la prestation P3 couvre le matériel  en  chaufferie  et  sous-stations  et  se  limite  aux  équipements  collectifs  de  la copropriété. Ainsi, les émetteurs de chaleur situés dans les parties privatives en sont le plus souvent exclus.

"L'’amélioration du système", donc la plue value fonctionnelle, c'est plutôt du P 4.
voir le guide pratique ,de l'ADEME sur les contrats d'exploitation de chauffage en copropriété - https://www.ademe.fr/sites/default/files/assets/documents/adm00013881_adm_attache1.pdf

Dominique Fausser

[R.J]

On peut considérer une dimension d'intérêt général dans le service du chauffage urbain ... Le TC est moins sévère.

[dominique]

On peut considérer une dimension d'intérêt général dans le service du chauffage urbain ... Le TC est moins sévère.

Toute concession est d’intérêt général, sinon la collectivité locale ne pourrait pas la passer. L'eau et l’assainissement sont des DSP. En fait cela dépend  à mon analyse (faite à la va vite car j'ai ma dose ce soir)  du type d'usagers : uniquement pour les bâtiments de la ville, à mon avis pas de service public ; un réseau de chaleur public desservant des logements, oui ... desservant uniquement des entreprises, c'est douteux, mais probablement service public si cela découlait d'obligations légales de valoriser la chaleur d'une usine d'incinération ... bref un océan de perspective.
Dominique Fausser