La réponse en filiales / maison mère n'est pas une entente

[dominique]

Décision de l'autorité de la concurrence 20-D-19 du 25 novembre 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des marchés de fourniture de produits alimentaires de l’établissement public national France AgriMer
Lire le commentaire de l'Autorité, extrait :
 "L’Autorité, s’appuyant sur la jurisprudence récente de la Cour de justice de l’Union européenne, fait évoluer sa pratique décisionnelle s’agissant des soumissions en réponse à des appels d’offres de marchés publics par des filiales d’un même groupe. Alors que la pratique décisionnelle de l’Autorité et la jurisprudence de la cour d’appel de Paris considéraient que la présentation d’offres en apparence indépendantes mais préparées de façon concertée par les entités appartenant au même groupe pouvait être sanctionnée au titre de la prohibition des ententes, la Cour de justice a, pour la première fois, expressément jugé, dans un arrêt du 17 mai 2018, Ecoservice, que des accords tels que ceux de l’espèce n’entrent pas le champ d’application des règles de concurrence européennes. La Cour a en effet précisé qu’en pareille hypothèse, les entités concernées ne forment qu’une seule « entreprise » au sens du droit de la concurrence, ce qui fait obstacle à la qualification de telles pratiques d’accords ou de pratiques concertées.
En conséquence, l’Autorité considère qu’au regard de l’évolution du droit positif les conditions de mise en œuvre de la transaction ne sont pas remplies et qu’il n’y a pas lieu de poursuivre la procédure." https://www.autoritedelaconcurrence.fr/fr/decision/relative-des-pratiques-mises-en-oeuvre-dans-le-secteur-des-marches-de-fourniture-de

Mais à la lecture de la décision, je pense qu'on est loin d'avoir épuisé le sujet ... Dominique Fausser

[hpchavaz]

Considérer que des accords entre sociétés affiliées n'entravent pas la concurrence peut se concevoir ne serait-ce que par pragmatisme.

Toutefois, on peut être  choqué que des entreprises qui n'ont pas permis à l'acheteur de connaitre la réalité de leurs relations ne soient pas pénalisées. L'acheteur disposerait-il d'un autre moyen quand il prévoit d'interdire la soumission de plusieurs offres à un opérateur économique ?

Si dans le secteur privé, l'acheteur qui n'est pour l'essentiel soumis qu'aux règles qu'il s'impose, peut assez facilement régler le problème, en revanche, la solution est moins évidente dans le cadre de la commande publique compte tenu de la liberté d'accès.

Il faut toutefois se poser la question des objectifs que vise l'acheteur en limitant pour un opérateur soit le nombre d'offres pouvant être déposées par un opérateur, soit le nombre de lots pouvant lui être attribués à un opérateur.

Concernant le nombre de lots, le fait que les entreprises affiliées agissent de concert ne semble pas poser de problème de fond puisque seules celles qui seront en capacité de réaliser un lot peuvent être attributaires.

Concernant la limitation du nombre d'offres (en fait de variantes) on peut tout d'abord se demander si celle-ci est toujours à l'avantage de l'acheteur.  

Reste le problème de l'égalité de traitement entre un opérateur composé d'une seule entité et celui multi entités, et donc principalement entre les PME/ETI et les fraudes entreprises.

[dominique]

Cela pose effectivement un problème car de mémoire et c'est en cela que je disais qu'on est loin d'avoir épuiser le sujet, car la doctrine ministérielle reposait déjà sur le principe de l'indépendance des offres, et les règles de transparence comme vous l'indiquez ne sont pas posées.
Dominique Fausser

[R.J]

Sans prétendre être un spécialiste du droit de la concurrence, la solution ne semble pas illogique et surtout ne vaut pas validation de la pratique pour autant.

L'arrêt de la CJUE servant de motif est clair. Si le comportement n'est pas sanctionnable au titre de l'art. 101 TFUE, il l'est au regard des directives marchés*. Si les deux domaines peuvent se rejoindre sur un certain nombre de sujet, le droit de la concurrence n'est pas le droit de la mise en concurrence.


* Par ces motifs, la Cour (quatrième chambre) dit pour droit :

L’article 2 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, doit être interprété en ce sens que :

[...]

–      le pouvoir adjudicateur, lorsqu’il dispose d’éléments mettant en doute le caractère autonome et indépendant des offres présentées par certains soumissionnaires, est tenu de vérifier, le cas échéant en exigeant des informations supplémentaires de ces soumissionnaires, si leurs offres sont effectivement autonomes et indépendantes. S’il s’avère que ces offres ne sont pas autonomes et indépendantes, l’article 2 de la directive 2004/18 s’oppose à l’attribution du marché aux soumissionnaires ayant soumis une telle offre.

[hpchavaz]

Parfait mais cela va régler le problème pour beaucoup.

Mais pour ce qui concerne mon organisme qui n'applique compte tenu du CVR que des parties du CCP et notamment pas le titre préliminaire, il va falloir que je réfléchisse un peu.

[R.J]

On peut appréhender la problématique sous l'angle du dol. C'est ce qui avait été retenu de mémoire pour agir en responsabilité à l'encontre des entreprises s'étant entendues dans l'affaire des appels d'offres de la SNCF.

[hpchavaz]

On peut appréhender la problématique sous l'angle du dol. C'est ce qui avait été retenu de mémoire pour agir en responsabilité à l'encontre des entreprises s'étant entendues dans l'affaire des appels d'offres de la SNCF.

Certes, mais
1/ Dans le cas cité, il y avait me semble t-il une décision de l'AdC en amont.
2/ Le dol, encore faut il pouvoir le démontrer. Il n'est même pas certain que l'Acheteur subisse un préjudice.
3/ La sanction pour les entreprises ne sera sans doute pas à la hauteur de celles que l'AdC pouvait appliquer
4/ Déceler sans pouvoir d'investigation un accord entre des entreprises affiliées va être à tout le moins difficile
Je ne sais pas si les service DGCCRF s'intéresseront beaucoup à ce type de sujet.
Après il y a bien la "perquisition privée" (version requête de l'article 145 du CPC) mais cela va être "délicat". 

[R.J]

Deux cas à distinguer, ou deux moments où le problème peut se poser plutôt.

Soit l'acheteur développe un soupçon (ce qui est normalement systématique en présence d'opérateurs liés). Il entame dès lors une vérification poussée des éléments dont il dispose. Il est vrai qu'on pourrait penser que la décision en cause pourrait conduire la DGCCRF à plus de réticence à déclencher une enquête. Cela dit, la temporalité d'une enquête DGCCRF n'est pas la même que celle d'une procédure d'achat, ce qui contraint déjà souvent les acheteurs confrontés à la situation de devoir traiter la chose sans attendre le retour de l'Etat.

Ne reste donc qu'à justifier du motif d'exclusion si les soupçons sont suffisamment confirmés.

Soit l'acheteur a laissé passé, et constate après coup la concertation ne constituant pas une entente.

Si l'acheteur n'a pas subi de préjudice, fin de l'histoire en ce qui le concerne.
S'il a subi un préjudice, des voies de droit lui sont ouvertes. Reste la question de la charge de la preuve et de la sanction, mais seul la réparation de son préjudice est censée l'intéresser directement.

Reste l'aspect "prévention", qui serait moindre.

À vrai dire, cela dépendra des cas.

La non-qualification d'entente n'exclut pas toute appréhension par le droit de la concurrence. On pourrait envisager la qualification d'abus de position dominante dans un certain nombre de cas, ou une autre qualification.

Maintenant, si la pratique n'entrave pas effectivement la concurrence, pourquoi vouloir nécessairement une sanction à la hauteur de celles jusqu'à présent prononcées par l'AdC ? La sanction doit tout de même être en relation avec le trouble causé.


 

[dominique]

Cela fait un bout de temps que je ne fais plus de veille systématique sur ce type de jurisprudence.

Voici mon analyse rapide donc perfectible

Il a bien deux problématiques distinctes comme le note RJ dans sa première intervention, mais par contre, la référence jurisprudentielle et ses implications au titre de la Commande publique sont devenues obsolètes, car la nouvelle directive 2014/24 a changé la donne.

1. Le droit de la concurrence

L’une des implications est en fait intrinsèque au principe du droit européen et national que les textes d’incrimination pénale (ou assimilés comme ceux relatifs aux sanctions prononcées par l’autorité de la concurrence) s’interprètent strictement au profit de l’incriminé.

Dans le cadre de cette interprétation stricte, la jurisprudence européenne a estimé que la notion d’entreprise réprimant les « accords entre entreprises » de nature anticoncurrentielle à l’art. 101 du TFUE (ex article 81 TCE) suppose qu’il faille des unités d’entreprises distinctes et que des entreprises liées structurellement et sans autonomie de décision (« en l’absence de concours de volontés économiquement indépendantes ») doivent être considérées comme une seule « unité économique » (arrêt du Tribunal européen, 12  juillet  1995,  Viho qui est visé dans l’avis de l’autorité de la concurrence).

Donc à défaut d’incrimination possible puisque l'entente réprimée ne concerne pas les pratiques internes, l’instruction par l’Autorité de la concurrence se trouve dépourvu d’objet.

Pour les problématiques de ce type d’entreprises liées au regard des règles régissant l’accès à la commande publique, l’acheteur se retrouve donc seul à instruire en cas de pluralité d’offres au sein d’une même unité économique, puisque logiquement cela ne regardera plus les services de la concurrence à défaut d’infraction à sanctionner.

2. Le droit de la Commande publique

Il faut faire attention, car les textes ont évolué.

Dans le cadre de l’ancienne directive de marchés publics de 2004, l’arrêt de la CJCE du 17 mai 2018, affaire C‑531/16, Šiaulių regiono atliekų tvarkymo centras, Ecoservice projektai » UAB concluait :

« L’article 2 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, doit être interprété en ce sens que :
–      en l’absence de disposition normative expresse ou de condition spécifique dans l’appel d’offres ou dans le cahier des charges régissant les conditions de passation d’un marché public, des soumissionnaires liés, soumettant des offres séparées dans une même procédure, ne sont pas tenus de déclarer, de leur propre initiative, leurs liens au pouvoir adjudicateur ;
–      le pouvoir adjudicateur, lorsqu’il dispose d’éléments mettant en doute le caractère autonome et indépendant des offres présentées par certains soumissionnaires, est tenu de vérifier, le cas échéant en exigeant des informations supplémentaires de ces soumissionnaires, si leurs offres sont effectivement autonomes et indépendantes. S’il s’avère que ces offres ne sont pas autonomes et indépendantes, l’article 2 de la directive 2004/18 s’oppose à l’attribution du marché aux soumissionnaires ayant soumis une telle offre. »

La nouvelle directive 2014/24 est sans changement sur les principes généraux repris au premier alinéa de l’article 18 : « Les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent d’une manière transparente et proportionnée ».

Mais elle comporte désormais à l’article 57 « Motifs d’exclusion » de nouvelles précisions qui rendent donc obsolètes le précédent arrêt dans affaire C‑531/16 :
 
« 4.   Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure ou être obligés par les États membres à exclure tout opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché dans l’un des cas suivants:
d) le pouvoir adjudicateur dispose d’éléments suffisamment plausibles pour conclure que l’opérateur économique a conclu des accords avec d’autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence;
…
6.   Tout opérateur économique qui se trouve dans l’une des situations visées aux paragraphes 1 et 4 peut fournir des preuves afin d’attester que les mesures qu’il a prises suffisent à démontrer sa fiabilité malgré l’existence d’un motif d’exclusion pertinent. Si ces preuves sont jugées suffisantes, l’opérateur économique concerné n’est pas exclu de la procédure de passation de marché.

À cette fin, l’opérateur économique prouve qu’il a versé ou entrepris de verser une indemnité en réparation de tout préjudice causé par l’infraction pénale ou la faute, clarifié totalement les faits et circonstances en collaborant activement avec les autorités chargées de l’enquête et pris des mesures concrètes de nature technique et organisationnelle et en matière de personnel propres à prévenir une nouvelle infraction pénale ou une nouvelle faute.

Les mesures prises par les opérateurs économiques sont évaluées en tenant compte de la gravité de l’infraction pénale ou de la faute ainsi que de ses circonstances particulières. Lorsque les mesures sont jugées insuffisantes, la motivation de la décision concernée est transmise à l’opérateur économique.

Un opérateur économique qui a été exclu par un jugement définitif de la participation à des procédures de passation de marché ou d’attribution de concession n’est pas autorisé à faire usage de la possibilité prévue au présent paragraphe pendant la période d’exclusion fixée par ledit jugement dans les États membres où le jugement produit ses effets. ». »

On retrouve le texte transposé au Code de la commande publique, comme suit :

«Section 2 : Exclusions à l’appréciation de l’acheteur

Article L. 2141-9
 
 L’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes à l’égard desquelles il dispose d’éléments suffisamment probants ou constituant un faisceau d’indices graves, sérieux et concordants pour en déduire qu’elles ont conclu une entente avec d’autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence. »
…
Article L2141-11

L’acheteur qui envisage d’exclure un opérateur économique en application de la présente section doit le mettre à même de présenter ses observations afin d’établir dans un délai raisonnable et par tout moyen qu’il a pris les mesures nécessaires pour corriger les manquements précédemment énoncés et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement[/i]. »

L’article 2 de la directive de 2014/24 comprend comme « Définitions »
« 10. «opérateur économique», toute personne physique ou morale ou entité publique, ou tout groupement de ces personnes et/ou entités, y compris toute association temporaire d’entreprises, qui offre la réalisation de travaux et/ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché; »

Le texte a été transposé au Code de la commande publique à l’article L. 1220-1 :
« Est un opérateur économique toute personne physique ou morale, publique ou privée, ou tout groupement de personnes doté ou non de la personnalité morale, qui offre sur le marché la réalisation de travaux ou d'ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services. »

Ces textes n’utilisent donc pas le terme « d’entreprise » de l’art. 101 du TFUE, mais s’attache à la « personne … morale ».

Donc les acheteurs peuvent exclure (mais n’y sont pas obligés) la pluralité d’offres émises par des personnalités morales distinctes non indépendantes au sein d’un même groupe, après que l’acheteur ait respecté la procédure contradictoire.

Quant à la pluralité d’offres issues d’établissements différents au sein d’une même personne morale, comme la directive et le CCP définissent l’opérateur économique par sa personnalité morale, la logique est alors de considérer qu’il existe une pluralité d’offres émises par un même opérateur économique soumissionnaire et de n’en retenir que la dernière reçue en application de l’art. R. 2151-6 du Code de la commande publique.

Dominique Fausser

[Abv]

Bonjour,

Au regard des offres reçues je m’aperçois qu’une entreprise répond à tous les lots d’un marché alloti. Une entreprise appartenant à la même holding répond à l’un des lots avec un DPGF identique à la virgule près. Une autre entreprise pour laquelle je n’ai pas identifié de lien remet un DPGF identique à l’entreprise répondant à tous les lots.
Il y a donc présomption qu’elles se sont concertées avant de répondre à la consultation. Par contre le « fausser la concurrence » est plus difficile à prouver : le prix n’est pas le seul critère d’attribution pour ces marchés de travaux. Et là la réponse technique est différente.
Si je les interroge en vue de me confirmer qu’elles ne se sont pas concertées avant de remettre leurs offres et me disent que si, quelle réaction adoptée ? Et si elles précisent que sur le prix ?
Comment faussent-elles la concurrence il y a eu d’autres offres sur ces différents lots et des offres mieux disantes. ?

[hpchavaz]

...
Comment faussent-elles la concurrence il y a eu d’autres offres sur ces différents lots et des offres mieux disantes. ?

Eventuellement, devant l'imprécission de la notation des critères, en présentant plusieurs offres permettant d'obtenir pour l'une d'entre elles un meilleure notation.