méthode de notation du prix - TA - surprenant

[speedy]

TA Rennes, 27 janvier 2021, Société MBH SAMU

D’abord, l’acheteur attribue une note par type d’appareils. D’un côté, les appareils dits « légers », avec une capacité d’emport de deux personnes de l’équipe médicale ; de l’autre, les « lourds » qui désignent des hélicoptères pouvant accueillir trois personnes. Ensuite, l’établissement public calcule la moyenne des notes des deux sous-critères, afin d’obtenir la note globale du soumissionnaire sur le critère.

le TA valide cette façon de ne pas tenir compte des quantités prévisionnelles à commander ....

[fanchic]

çà ne devrait pas prospérer si montée en juridiction

[hpchavaz]

voir :
- la décision TA Rennes, 27 janv. 2021, n° 2100008
- un commentaire sur Lafay Actualité-jurisprudentielles

[Mathieu]

« le choix de la technique de l’accord-cadre a été motivé par l’exigence de pouvoir laisser à chacun des établissements membres du groupement la faculté de pouvoir commander un type d’appareil en fonction de ses besoins et des financements qui lui seront finalement alloués, non connus au moment de la consultation. Dans ce contexte, la méthode de notation retenue par le CHRU de Brest, qui repose sur une moyenne des notes obtenues sur chacun des types d’appareil, si elle ne tient pas compte des quantités qui seront finalement commandées, a pour avantage, en ne privilégiant pas un scénario de commande par rapport à un autre, de ne pas accentuer les écarts de notation entre les différents candidats et d’introduire des distorsions anormales entre les offres des candidats, notamment en ce qui concerne le prix. Cette méthode de notation est appropriée à l’objet du marché et à sa particularité et permet de tenir compte des écarts réels qui séparent les offres en termes de compétitivité. Une telle méthode de notation n’est ainsi pas par elle-même de nature à conduire à ce que, pour la mise en œuvre des critères de la valeur technique et du prix, la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre ni à ce que, au regard de l’ensemble des critères pondérés, l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Le moyen tiré de l’irrégularité de la méthode de notation des offres retenue doit, par suite, être écarté. »

[speedy]

apparemment çà serait mieux que d'additionner les prix unitaires et noter un pseudo DQE avec toutes les quantités à 1, pas évident pour moi  ....

[fanchic]

Spécifique au contexte apparemment il semblait très difficile voir incohérent de prévoir une estimation précise et sincère des quantités

[speedy]

comme tout marché à BdC .... c'est pourquoi je ne comprends pas ....  on nous serine de bien définir les besoins m^me dans le cas de marchés à BdC  pour que les candidats puissent affiner leurs offres de manière très concurrentielles et paf on peut ne pas tenir compte des prévisions , donc pourquoi en faire ?  

[hpchavaz]

Comme speedy, je trouve a décision est un peu surprenante.

L'explication par les budgets pour ce type de prestations est plus que douteuse car j'espère que ce n'est pas des contraintes budgétaires qui conduisent aux choix des moyens sur de telles prestations.

Qu'il ne soit pas possible de prévoir quelle sera le nombre d'intervention et la répartition entre moyens lourds et moyens légers n'est pas contestable mais ce n'est pas ce qui est demandé, il s'agit simplement d'avoir une prévision quand bien même celle-ci serait imprécise.

On peut également s'interroger sur l'explication par le contexte d'un accord cadre pour un groupement de commande et le caractère alternatif de certaines prestations. Dans un tel cas, les méthodes habituelles conduisent, en effet, à moins prendre en compte les intérêts des membres du groupement qui recourront à la solution la moins chère. Si l'on peut objecter que rien n'empêchait ces membres à faire une consultation séparée, il est toutefois fort vraisemblable que cela ne soit pas, dans le présent, l'optimum compte tenu de la structure de rémunération avec une part forfaitaire importante.


Quant à la motivation de la décision, il me semble que l'on trouve ici la limite des raisonnements généraux ne reposant pas sur un examen détaillé des effets des méthodes mises en oeuvre. En effet, il  est clair que la méthode retenue sur le critère financier ne permettait pas d'attribuer systématiquement la meilleure note à l'offre la moins onéreuse car cette méthode conduit à ce qu'un écart de 10% sur un montant soit équivalent à un écart de 10% sur un montant plus important.


Remarques :
1/ Quand on fait pour la notation d'un critère une moyenne entre deux notes, ce qui est critiquable est le fait que ces notes ne reposent pas sur une même "mesure". On additionne alors des choux et des carottes. Il me semble que la confusion vient du fait que lors de la pondération l'on fait bien une moyenne pondérée des notes attribuées selon différents critères, et donc des notes encore moins comparables ; toutefois, la cohérence est alors sensée être rétablie par les valeurs données aux coefficients de pondération.
2/ Dans le cas présent, l'attributaire défend que les écarts de notes auraient été encore plus en sa faveur si une autre méthode avait été employée

[speedy]

içi on se poser aussi la nécessité de l'allotissement .....qui aurait supprimé la question posée .....

[hpchavaz]

içi on se poser aussi la nécessité de l'allotissement .....qui aurait supprimé la question posée .....

Ce n'est pas du tout certain qu'allotir soit pertinent s'il y a bien comme je le pense soit un important forfait de base commun aux deux types de moyens (installations communes, immobilisations de moyens communs, éventuellement astreintes communes, ...) soit d'autres raisons telles que la souplesse d'intervention permise par des moyens communs.

J'ai un peu l'impression que l'on a traité par un groupement de commande un sujet qui ne peut pas l'être facilement (voir dans mon message précédent)
Il faudrait peut être avoir une structure unique portant les achats avec ensuite une répartition des coûts même si cela est sans doute plus difficile à organiser.

[Mathieu]

dans le cas d'espèce, le message adressé aux candidats est "on ne sait pas du tout ce qu'on va commander, merci de faire un effort sur les 2 prix pour que nous puissions bénéficier d'une offre équilibrée"

ça a le mérite d'être flou de manière transparente, si c'est fait avec bonne foi je ne vois pas tellement le problème... en tous cas, je trouve que ça a plus de sens qu'un DQE tiré aux dés

mais on est d'accord, faire un prévisionnel c'est toujours mieux... si des prévisions peuvent être établies sur des éléments un minimum tangibles (pas sûr que le juge pousse le contrôle jusque là, en dehors des cas manifestement délirants ?)

[speedy]

dans le cas d'espèce, le message adressé aux candidats est "on ne sait pas du tout ce qu'on va commander,

superbe définition du besoin !  
pouvaient pas faire des statistiques des 3 dernières années ?

[hpchavaz]

...
ça a le mérite d'être flou de manière transparente, si c'est fait avec bonne foi je ne vois pas tellement le problème... en tous cas, je trouve que ça a plus de sens qu'un DQE tiré aux dés
...

Si ce n'est que, pour les raisons évoquées dans mon message de 11h56, la méthode mise en oeuvre n'a pas de sens d'un point de vue économique. Il faut rappeler qu'il ne suffit pas qu'une méthode soit transparente, respecte l'égalité de traitement et appliquée de bonne foi pour qu'elle puisse être retenue Il faut qu'elle permette de déterminer l'OEPA(*).

Quant au tirage d'un DQE aux dés, il ne s'agit pas de cela. Il est certain que sur la base des années passées (cf Speedy) ou sur la base de l'activité d'autres centre du même type, on peut indiquer une tendance à défaut d'une prévision. En outre, si même la méthode retenue était cohérente (ce qui n'est pas le cas), elle traduirait  nécessairement une hypothèse (non explicite) de réalisation que l'on aurait retenue sans réflexion.

*) [taquin]C'est exactement ce qui motive la prohibition du tirage au dès entre eux offres qui ont la même note, alors que même que dans ce dernier cas, il ne s'agit que de choisir entre deux OEPA.[/taquin]

 

mais on est d'accord, faire un prévisionnel c'est toujours mieux... si des prévisions peuvent être établies sur des éléments un minimum tangibles (pas sûr que le juge pousse le contrôle jusque là, en dehors des cas manifestement délirants ?)

Le TA a validé, bien. S'il est fait appel , je pense qu'il y a un gros risque que la décision du TA soit cassée, même s'il est possible qu'in fine il soit décidé que compte tenu des offres (cf mon message cité ci dessus) la décision d'attribution ne le soit pas.
Avec cette méthode, le PA a pris des risques alors que s'il avait un quantitatif, même mauvais, le juge ne pourrait pas, sauf cas d'erreur manifeste, retoquer l'attribution.

Donc méthode qui fait courir des risques et ne permet pas de faire le bon choix, cela fait beaucoup.

[Mathieu]

les statistiques des 3 dernières années c'est très bien, sauf si elles font pencher la balance fortement envers le prix A, alors qu'on a aucune raison de penser à l'instant T que le prix B n'est pas tout aussi important...

la bonne définition du besoin n'empêche pas d'avouer qu'on ne sait pas à l'instant T ; si c'est fait de bonne foi

[speedy]

les statistiques des 3 dernières années c'est très bien, sauf si elles font pencher la balance fortement envers le prix A, alors qu'on a aucune raison de penser à l'instant T que le prix B n'est pas tout aussi important...

  si c'est la réalité du passé il est probable que le futur soit voisin ou alors il y a des éléments cachés susceptibles d'être donnés au poulain ....   

si c'est fait de bonne foi

pourquoi l'incertitude serait mieux que des statistiques ? faudrait l'expliquer  .....

[hpchavaz]

les statistiques des 3 dernières années c'est très bien, sauf si elles font pencher la balance fortement envers le prix A, alors qu'on a aucune raison de penser à l'instant T que le prix B n'est pas tout aussi important...

la bonne définition du besoin n'empêche pas d'avouer qu'on ne sait pas à l'instant T ; si c'est fait de bonne foi

Supposons qu'un tel cas puisse se produire (je pense que le cas est rare car je pense comme speedy que la meilleure prévision serait sans doute les année précédentes) : "On ne sait pas si l'on fera plus appel au prix A qu'au prix B" (ce qui comme l'indique en outre Speedy, dans un message précédent,  pose quand même un problème de définition du besoin, mais admettons)

Dans ce cas, les probabilités de faire appel au prix A et au prix B sont identiques. Vous pouvez alors faire deux scénarios qui ont les mêmes probabilités d'occurrence. Toutefois vous devez utiliser une méthode de notation qui ait un sens économique.

Le plus simple intellectuellement est sans doute la méthode du prix corrigé.

Si vous ne souhaitez pas passer par le prix corrigé, vous pouvez procéder en notant le prix sur un montant pondéré des prix dans le scénario A et dans le scénario B (cf speedy)  en vous éloignant d'autant plus de la recherche de l'optimum que  les notations des autres critères ne sont satisfont pas à différentes contraintes(*).  En revanche, vous ne pouvez pas pondérer les notes car cela conduirait comme indiqué précédemment à ce qu'un écart de 10% sur un montant soit équivalent à un écart de 10% sur un montant plus important.

*) voir ce qui écrit notamment concernant la prise en compte de l’importance dans les probabilités dans ce message ANALYSE DES OFFRES DES MARCHÉS À TRANCHES sur ce forum.

[R.J]

Pas convaincu que le Conseil prendrait le contre-pied du TA.

Confronté à une méthode de notation, le rôle du juge consiste à contrôler si la méthode est "par elle-même, de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. »

On est face à une formule relativement complexe, qui a été portée à la connaissance des OE (ce qui est de nature à modifier la perception du juge), pour un achat au montage assez particulier.

Dans ces conditions, le juge doit répondre à plusieurs questions :

- les critères ont-ils été privés de leur portée ? Il semble que ça ne soit pas ressorti de l'instruction ;
- la pondération a-t-elle été neutralisée ? A priori non ;
- la meilleure note a-t-elle été attribuée à la meilleure offre ? Indubitablement, le requérant considérant même que l'attributaire a proposé une OAB ;
- l'offre économiquement la plus avantageuse a-t-elle été choisie ? Avec une pondération 55 prix / 45 VT, et une différence de 20 % sur le prix, difficile de remonter la pente.

Peut-être pas la méthode la plus pertinente d'un point de vue achat, mais suffisante pour passer l'épreuve du TA en l'espèce.

La chose aurait pu être différente si l'OE avait établi que la proportion réelle entre les deux catégories d'appareils tournait à 90/10, et que son offre, sur une telle base, passait devant. Mais dès lors que ce n'est pas le cas, attaquer la méthode de calcul pour faire tomber la procédure et refaire un tour n'est pas suffisant.

Mais je ne crois pas qu'il faille tirer d'enseignements particuliers (d'une ordonnance fichée en C qui plus est), si ce n'est d'un certain pragmatisme des juges en la matière.

[Mathieu]

je n'arrive pas à re-accéder à la décision, quelqu'un l'a ?

il s'agissait de fourniture (achat des appareils) ou de services (service de transport aérien) ?

l'un a un caractère beaucoup moins récurent que l'autre et la pertinence des statistiques passées ne serait pas la même...

[speedy]

à priori du service genre intervention au temps passé  pour un hélico  avec pilote  et une capacité d'embarquement donnée... (prestations de services de transports sanitaires héliportés, dans le cadre d’un groupement de plusieurs hôpitaux. D’un côté, les appareils dits « légers », avec une capacité d’emport de deux personnes de l’équipe médicale ; de l’autre, les « lourds » qui désignent des hélicoptères pouvant accueillir trois personnes)
la méthode sous entend même chiffre d'affaires sur les deux types d'appareils ....  mais le jugement dit que valable car on ne sait pas combien sera commandé par type ..... pour moi il y a une contradiction qui reflète la mauvaise définition des besoins ....

[hpchavaz]

Pas convaincu que le Conseil prendrait le contre-pied du TA.
...

Je suis  d'accord compte tenu des offres en cause, mais c'est prendre un risque non négligeable.