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Auteur Fil de discussion: Porcédure avec négociation  (Lu 896 fois)
dominique
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« le: Octobre 22, 2020, 04:21:56 »

Conseil d'État, 7ème - 2ème chambres réunies, 07/10/2020, n° 440575,  société ADE amiante et environnement
Extrait
"6. Si la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 relative à la passation des marchés publics a entendu introduire davantage de souplesse dans la possibilité, pour les pouvoirs adjudicateurs, de recourir à une procédure de passation de marché prévoyant des négociations et a, à cette fin, créé la procédure concurrentielle avec négociation, placée au même niveau que les procédures ouvertes et restreintes, et si, en conséquence, l'ordonnance du 23 juillet 2015 et le décret du 25 mars 2016 relatifs aux marchés publics ont fait de cette procédure l'une des procédures formalisées auxquelles peuvent avoir recours les acheteurs publics, les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent néanmoins recourir à cette procédure que dans les cas limitativement énumérés au II de l'article 25 du décret du 25 mars 2016, aujourd'hui codifié à l'article R. 2124-3 du code de la commande publique..

7. Lyon Métropole Habitat fait valoir que les prestations demandées, consistant en la réalisation de diagnostics immobiliers avant relocation ou avant vente, portaient sur un parc immobilier nombreux, disparate, comportant des logements tant individuels que collectifs, disséminé sur un grand nombre de communes, dont les dates de construction étaient variables, et alors qu'en outre le règlement de la consultation autorisait les variantes. Toutefois, il résulte de l'instruction que les prestations de service demandées portaient sur les diagnostics exigés par différentes réglementations, devant être faits conformément aux normes applicables auxquelles renvoyait le cahier des clauses techniques particulières, et qu'il s'agissait donc de prestations connues et normalisées. Si la réalisation de tels diagnostics à une grande échelle et sur un vaste territoire supposait une adaptation des méthodes de l'entreprise, il ne résulte pas pour autant de l'instruction que ces prestations ne pouvaient être réalisées qu'au prix d'une adaptation par les candidats des solutions immédiatement disponibles. Il suit de là que le recours de Lyon Métropole Habitat à la procédure concurrentielle avec négociation sur le fondement des dispositions du 1° du II de l'article 25 du décret du 25 mars 2016 était irrégulier. Ce manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence étant susceptible d'avoir lésé la société AED amiante et environnement, dont l'offre était régulière, elle est fondée, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens qu'elle soulève, à demander l'annulation de la procédure."


Voici un arrêt conforme à l'analyse que j'avais fait de la réforme de 2016 aujourd'hui codifiée. On peut y ajouter comme illustration des services comme le contrôle technique.

Reste la problématique sur les travaux

Article R2124-3 du CCP
"Le pouvoir adjudicateur peut passer ses marchés selon la procédure avec négociation dans les cas suivants :
1° Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;
...
3° Lorsque le marché comporte des prestations de conception ;
...
5° Lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique, définis à la section 2 du chapitre Ier du titre Ier du présent livre
;"

La DAJ dans sa fiche sur "La procédure avec négociation" du 01/04/2019 est très frileuse sur le point de faire basculer les travaux dans leur grande majorité dans la procédure avec négociation, elle la réserve à ceux "de nature particulièrement complexe".

Or cette notion de complexité ne ressort pas de la codification précitée.

La question mérite d'être posée. Pour ma part la cohérence juridique est sur le niveau de conception laissé à l'entrepreneur. Si la maîtrise d’œuvre n’assure pas les missions "EXE" et donc que c'est à l'entreprise d'établir tous les plans d'exécution et spécifications à l'usage du chantier, (de plus cela le plus souvent dans un travail de coordination avec les autres titulaires de lots), c'est bien que le titulaire est en charge de prestation de conception et que le DCE n'est pas suffisamment précis au titre des spécifications techniques et que c'est alors ultérieurement que le visa du maître d’œuvre sera recherché
Dernier alinéa du l'art. R. 2431-15 :
"Lorsque les études d'exécution sont, partiellement ou intégralement, réalisées par les opérateurs économiques chargés des travaux, le maître d'œuvre s'assure que les documents qu'ils ont établis respectent les dispositions du projet et, dans ce cas, leur délivre son visa."

La jurisprudence a encore du pain sur la planche.

Dominique Fausser

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« Répondre #1 le: Octobre 22, 2020, 06:06:22 »

Que la DAJ soit frileuse, ce n'est pas nouveau.

La question posée sur les travaux se ramène à savoir si les études d'exécution (EXE) sont des prestations de conception.

Une réponse positive conduirait, pour les marchés de travaux dans lequel les études d'excution sont confiées  à l'entreprise, non seulement à  permettre de recourir à la procédure avec négociation mais également à devoir les considérer comme des marchés de conception réalisation.
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Disclaimer :Je ne suis pas juriste. Mes contributions ne sont pas des avis juridiques ; elles ne sont que des avis d'un praticien.

Et maintenant autre chose
dominique
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« Répondre #2 le: Octobre 22, 2020, 06:31:39 »

Que la DAJ soit frileuse, ce n'est pas nouveau.

La question posée sur les travaux se ramène à savoir si les études d'exécution (EXE) sont des prestations de conception.

Une réponse positive conduirait, pour les marchés de travaux dans lequel les études d'excution sont confiées  à l'entreprise, non seulement à  permettre de recourir à la procédure avec négociation mais également à devoir les considérer comme des marchés de conception réalisation.
Les marchés de conception - réalisation ont une vocation plus large au sens ou c'est une coopération entre concepteur réalisateur.
Sur des marchés classiques, il n'y a pas coopération mais un choix du maître de l'ouvrage du contenu qu'il met dans la mission de maitrise d’œuvre (plan d'exécution ou visa) qui s'impose alors aux entrepreneurs (notons que le choix est parfois pas très bien exprimé ce qui laisse alors libre de maître d’œuvre de se décharger par un simple visa sur l'entreprise )

Selon le 3° de l'article il suffit que le marché comporte des prestations de conception. L'exemple le plus criant c'est lot charpente dès que les travaux ne sont pas standard (et pas seulement particulièrement complexe au sens de la DAJ), ils sont souvent laissés en calcul de charge et plan d'exécution au BET du charpentier, avec d'ailleurs en cas de dommage ouvrage un niveau de responsabilité que le juge retiendra de niveau élevé contre l'entrepreneur de travaux, y compris au plan pénal s'il y a effondrement sur des personnes

Dominique Fausser
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« Répondre #3 le: Octobre 23, 2020, 11:21:03 »

Et pour en ajouter à la démonstration en reprenant les considérants de la directive 2014/24

(42) Il est absolument nécessaire que les pouvoirs adjudicateurs disposent de plus de souplesse pour choisir une procédure de passation de marchés prévoyant des négociations….

(43) Pour les marchés de travaux, il s’agit notamment de travaux qui ne concernent pas des bâtiments standards ou qui comportent une conception ou des solutions innovantes. Pour les services ou les fournitures nécessitant des efforts d’adaptation ou de conception, le recours à une procédure concurrentielle avec négociation ou au dialogue compétitif est susceptible d’être utile. De tels efforts d’adaptation ou de conception sont particulièrement nécessaires dans le cas d’acquisitions complexes, telles que les acquisitions de produits sophistiqués, de services intellectuels, par exemple certains services de conseil, d’architecture ou d’ingénierie, ou de projets majeurs relevant du domaine des technologies de l’information et de la communication (TIC). Dans de tels cas, des négociations peuvent être nécessaires afin de garantir que le produit ou le service en question répond aux besoins du pouvoir adjudicateur. En ce qui concerne les services ou les produits immédiatement disponibles sur le marché sans adaptation et pouvant être fournis par nombre d’opérateurs économiques différents, il ne convient pas de recourir à la procédure concurrentielle avec négociation ni au dialogue compétitif. »


La notion de complexité n’apparaît que pour les produits et services (contrairement à l’approche de la DAJ). Pour moi un bâtiment standard, c’est de type bâtiment modulaire (qui n’est d’ailleurs pas même toujours qualifiable de travaux), ou reproduit sur un modèle type  (comme les maisons individuelles réalisées sur un plan type), ou exécutés sur la base d’une norme prédéfinie (la conception anglo-saxonne du terme de « standard » utilisé dans la version anglaise de la directive) donc sans un savoir faire autre que celui de la simple exécution de la norme. Donc la négociation est impossible en cas de ce j'appelle usuellement les "cahiers des charges fermés". Dans un cahiers des charges fermés (donc impossible à négocier hors infructuosité) la sélection de l'entreprise comme l'appréciation de sa valeur technique ne peut alors être basé sur sa capacité à concevoir mais uniquement à exécuter.

J'ajoute que juridiquement rien n’empêche de dissocier les types de procédures initiales : des lots peuvent devoir être passées en appel d'offres et d'autre pouvoir être passés en négociation en fonction de leur degré respectif de conception laissé à l'entreprise.

Dominique Fausser

« Dernière édition: Octobre 23, 2020, 11:33:36 par dominique » Journalisée
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