OAB, MAPA et négociations

[JPeg]

Bonjour à toute et à tous,

Alors je sais que le sujet a déjà été traité dans d'autres fils de discussion mais j'ai un peu l'impression d'avoir lu tout et son contraire 

Soit un MAPA : on détecte une OAB et on demande des explications au candidat. Il nous répond que son prix est effectivement trop bas et souhaite le modifier. Donc on écarte la "pure erreur matérielle" que l'on peut retrouver dans une réponse ministérielle si je ne dis pas de bêtise. Quid maintenant de la négociation ? Parce que du coup, avec son prix hyper bas, il figure parmi les 3 entreprises les mieux placées, celles qui peuvent participer à la négociation (indiqué dans notre RC).

Est-ce que je l'invite quand même à la négo parce que c'est un MAPA/léger/souplesse toussa toussa afin qu'il peuvent "régulariser son offre" (à la hausse donc) sachant qu'il "prend la place" d'une entreprise qui n'a pas proposé de prix anormalement bas.

Ou est-ce que je l’élimine pour OAB et donc pas de participation à la négociation ?

[milkyway]

Bonjour,

Pour moi, on suspecte une OAB, on pose des questions et s'il s'avère que c'est effectivement anormalement bas, l'offre est écartée d'office sans négociations possible. Après, tout se joue dans : qu'est ce qu'est une offre ANORMALEMENT basse, parce qu'elle peut être basse sans que ce soit anormal au sens du code (non-respect des obligations sociales...).

Pour ce qui est de revoir l'offre à la hausse, c'est là aussi en fonction du cas d'espèce : la négociation ne doit pas dénaturer l'offre. Tout est question de proportion...

A disposition pour échanger

[JPeg]

Anormalement basse car elle plus de deux fois inférieure à la plus basse des 5 autres offres. Il y a assez peu de doute là dessus et la candidat a reconnu qu'il avait mal chiffré son offre.

Ce qui m'embête si on élimine pas c'est qu'il va prendre la place (lors de la négo) du 4ème qui a fourni une offre financière cohérente. Mais en même temps c'est un mapa...

[Vivaelparaguay]

Avis différent pour ma part. Mais je crois bien qu'il n'y a pas une seule et unique façon de bien faire.

Il n'existe pas de "anormalement bas au sens du code" : aucune condition posée. Est OAB l'offre dont le prix manifestement sous évalué compromet la bonne exécution du marché. Les éléments posés par le code (contrevenir aux obligations sociales, environnementales) ne sont que des exemples de ce qui peut vous amenez à caractériser une OAB.

La négociation permet (à cahier des charges identiques) de modifier substantiellement les offres (sinon, expliquez moi à quoi ça sert de négocier). Dans votre cas, vous avez ouvert la négociation a seulement une partie des candidats et non à tous. Il faut donc déterminer lesquels vont négocier. Vous appliquez les critères et négociez avec les trois premiers.

Pas de disposition spécifiques dans les textes mais à la lumière des grands principes, il semble évident qu'admettre à négocier un candidat manifestement anormalement bas, c'est rompre l'égalité de traitement lorsqu'on a prévu un nombre limité de candidats invités à négocier ; il prend la place d'un candidat à l'offre mieux calibrée.

Il faudrait donc, avant de négocier avec lui, qu'il vous prouve que son offre n'est pas OAB. A ce stade on ne négocie pas avec lui : il n'a pas la possibilité de bouger son prix, seulement de le justifier ou de reconnaître une erreur et retirer son offre.

Vous lui avez dit "attention, ton prix il est bizare, tu le justifie ou tu te retires" et il vous répond "ah oui, je me suis planté, je corrige". ---) on élimine, il ne répond pas à ce qui est demandé, il répond autre chose...

Donc vous l'éliminez, puis vous négociez avec les trois meilleurs qui restent. C'est dommage pour ce candidat et dans une certaine mesure pour vous, car il aurait pu être l'auteur de la meilleure offre après négociation.

[Ponta]

L'OAB ne se présume pas pour être qualifiée d'OAB.
Il faut avoir laissé au candidat la faculté de se justifier.

Il faut déjà réaliser cette étape cruciale avant de classer ou noter cette offre et envisager son éventuelle négo ou élimination.

Ensuite, il est 3ème ou 4ème au classement.
Négocier ou ne pas négocier ne devrait pas lui faire obtenir la 1ère place.

C'est pourquoi j'adopterais une ligne dure d'élimination :
- soit il confirme le montant de son OAB et vous pouvez qualifier son offre d'OAB,
- soit il modifie son offre et il est éliminé pour avoir remis une OAB.

[Vivaelparaguay]

L'OAB ne se présume pas pour être qualifiée d'OAB.
Il faut avoir laissé au candidat la faculté de se justifier.

Il faut déjà réaliser cette étape cruciale avant de classer ou noter cette offre et envisager son éventuelle négo ou élimination.

Ensuite, il est 3ème ou 4ème au classement.
Négocier ou ne pas négocier ne devrait pas lui faire obtenir la 1ère place.

C'est pourquoi j'adopterais une ligne dure d'élimination :
- soit il confirme le montant de son OAB et vous pouvez qualifier son offre d'OAB,
- soit il modifie son offre et il est éliminé pour avoir remis une OAB.

ah ouais c'est plus clair que ma version mais c'est ça 

[Ponta]

ah ouais c'est plus clair que ma version mais c'est ça 

C'est gentil mais pourtant je trouvais ton explication meilleure

[milkyway]

Avis différent pour ma part.

En fait nos avis ne sont pas si différents, j'entendais par "au sens du Code" dans le fait qu'on ne peut pas rejeter d'offre simplement basse (il faut que ce soit anormalement bas). Donc on est bien d'accord, mais je me suis sans doute mal exprimée.

Par contre, concernant la négociation, nous avons effectivement deux avis différents. Pour moi, si l'offre est substantiellement modifiée, cela reviendrait à remettre en cause la procédure de consultation. Le caractère substantiel revient à une modification importante du CCTP, ou de l'offre du candidat, ou de toute autre partie du DCE, donc la mise en concurrence est faussée.
La négociation permet de modifier les offres, oui, et elle permet beaucoup de choses et c'est un levier important et à ne pas négliger, mais il y a une limite à ne pas atteindre, après il peut y avoir des divergences d'avis sur le curseur...

Pour tout le reste, je partage votre avis.

[JPeg]

L'OAB ne se présume pas pour être qualifiée d'OAB.
Il faut avoir laissé au candidat la faculté de se justifier.

Il faut déjà réaliser cette étape cruciale avant de classer ou noter cette offre et envisager son éventuelle négo ou élimination.

Ensuite, il est 3ème ou 4ème au classement.
Négocier ou ne pas négocier ne devrait pas lui faire obtenir la 1ère place.

C'est pourquoi j'adopterais une ligne dure d'élimination :
- soit il confirme le montant de son OAB et vous pouvez qualifier son offre d'OAB,
- soit il modifie son offre et il est éliminé pour avoir remis une OAB.

On a déjà demandé au candidat de justifier son OAB et il n'a pas été capable de justifier son prix donc il souhaite le revoir à la hausse.

Donc a priori l'avis général c'est de considérer que son offre est anormalement basse, qu'elle doit être éliminée et qu'il n'a aucune raison de participer à la négo même s'il figure dans les 3 premiers.

[speedy]

et qu'il n'a aucune raison de participer à la négo même s'il figure dans les 3 premiers.

en général il y a un lien entre anormalement bas et se retrouver dans les premiers au niveau du prix ...... 
donc pas d'état d'âme a avoir 

[R.J]

Anormalement basse car elle plus de deux fois inférieure à la plus basse des 5 autres offres. Il y a assez peu de doute là dessus et la candidat a reconnu qu'il avait mal chiffré son offre.

Reconnaître avoir mal chiffré, ce n'est pas forcément reconnaître une OAB.

Il se situe comment, si on applique les mêmes critères qui ont été utilisés pour identifier l'OAB, avec son offre révisée ?

(P.S. : pour ma part, j'ai tendance à penser qu'on ne peut considérer comme OAB qu'une offre finale, mais il est vrai qu'avec une négociation limitée en nombre, ça vient perturber la logique).

[speedy]

Reconnaître avoir mal chiffré, ce n'est pas forcément reconnaître une OAB.

çà n'aide pas la collectivité à comprendre son niveau de prix donc sans explications la collectivité est en droit si ce n'est en devoir de la déclarer OAB .....

[Vivaelparaguay]

çà n'aide pas la collectivité à comprendre son niveau de prix donc sans explications la collectivité est en droit si ce n'est en devoir de la déclarer OAB .....

d'autant que si on est pas dans un contexte de négociation (possibilité offerte à tous, ou le nombre de candidats prévus par le RC) il y a très peu de marge de manœuvre pour corriger (pas de modif substantielle de l'offre). Donc à ce stade, l'alternative est "expliquez nous, ou retirez votre offre si il y a une erreur de votre part".

[R.J]

Ça implique tout de même d'avoir une OAB suffisamment caractérisée. Car un rejet direct en cas d'absence de justification particulière, c'est tout de même violent, et une vision par trop laxiste pourrait inciter certains acheteurs peu scrupuleux à dégainer un peu rapidement l'OAB.

Le seul fait qu'une offre soit 50 % moins chère que les autres ne me semble pas un argument suffisant (surtout en raisonnant abstraitement, sans prise en compte des valeurs concrètes). L'OE qui irait au contentieux sur ce motif pourrait être entendu, et la charge de la preuve de l'OAB dans un tel cas me paraîtrait logiquement revenir à l'acheteur.

[speedy]

tu inverses le processus prévu dans le CCP ....

[R.J]

Pas vraiment. Je ne me situe pas dans la procédure CCP, je situe le cas après rejet de l'OAB, devant le juge. Qui va bien devoir contrôler la réalité de l'OAB.

[JPeg]

Ça implique tout de même d'avoir une OAB suffisamment caractérisée. Car un rejet direct en cas d'absence de justification particulière, c'est tout de même violent, et une vision par trop laxiste pourrait inciter certains acheteurs peu scrupuleux à dégainer un peu rapidement l'OAB.

Le seul fait qu'une offre soit 50 % moins chère que les autres ne me semble pas un argument suffisant (surtout en raisonnant abstraitement, sans prise en compte des valeurs concrètes). L'OE qui irait au contentieux sur ce motif pourrait être entendu, et la charge de la preuve de l'OAB dans un tel cas me paraîtrait logiquement revenir à l'acheteur.

Le problème c'est que dans le cas présent (négociation avec uniquement les 3 premiers), son offre très (trop) basse lui permet de figurer parmi les 3 premiers (alors qu'on sait qu'il va augmenter son prix) et vient donc prendre la place du 4ème qui, potentiellement, peut arriver à la négo avec une offre plus basse que l'offre suscpectée d'être une OAB revue  la hausse.

Le candidat reconnait que son prix est trop bas (plus de 50% vs la 2nd offre la plus intéressante financièrement) et veut augmenter son tarif. Je ne pense pas que l'on prenne trop de risque.

[R.J]

Le problème c'est que dans le cas présent (négociation avec uniquement les 3 premiers), son offre très (trop) basse lui permet de figurer parmi les 3 premiers (alors qu'on sait qu'il va augmenter son prix) et vient donc prendre la place du 4ème qui, potentiellement, peut arriver à la négo avec une offre plus basse que l'offre suscpectée d'être une OAB revue  la hausse.

Ça répondrait donc à ma question :

Il se situe comment, si on applique les mêmes critères qui ont été utilisés pour identifier l'OAB, avec son offre révisée ?

Si je comprends bien, sa rectification entraîne le doublement de son offre initiale ?

Si c'est ça, je partage l'opinion quant au peu de risques.

[speedy]

Pas vraiment. Je ne me situe pas dans la procédure CCP, je situe le cas après rejet de l'OAB, devant le juge. Qui va bien devoir contrôler la réalité de l'OAB.

je ne crois pas , trop facile de ne pas donner d'explications , de remonter son prix et d'aller se plaindre auprès du juge  sans avoir lui même respecté la procédure .....

[R.J]

Le contrôle doit être opéré. Contrôle restreint cependant.

CE, 29 mai 2013, Ministre de l'intérieur, n°366.606

5. Considérant que, pour juger que l'administration avait commis une erreur manifeste dans l'appréciation de la qualité respective des offres des deux sociétés concurrentes pour le lot n° 1, du fait du caractère anormalement bas de l'offre de la société Gepsa, attributaire de ce lot, le juge des référés du tribunal administratif de Versailles a relevé que celle-ci avait présenté une offre dont le prix était nettement inférieur à celui que proposait la société Artéis et que les explications fournies n'étaient pas de nature à justifier la différence de prix entre les deux offres ; qu'en se fondant ainsi, pour estimer que l'offre de l'attributaire était anormalement basse, sur le seul écart de prix avec l'offre concurrente, sans rechercher si le prix en cause était en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché, le juge des référés a commis une erreur de droit ;

[Market]

Ça implique tout de même d'avoir une OAB suffisamment caractérisée. Car un rejet direct en cas d'absence de justification particulière, c'est tout de même violent, et une vision par trop laxiste pourrait inciter certains acheteurs peu scrupuleux à dégainer un peu rapidement l'OAB.

Le seul fait qu'une offre soit 50 % moins chère que les autres ne me semble pas un argument suffisant (surtout en raisonnant abstraitement, sans prise en compte des valeurs concrètes). L'OE qui irait au contentieux sur ce motif pourrait être entendu, et la charge de la preuve de l'OAB dans un tel cas me paraîtrait logiquement revenir à l'acheteur.

En fait, si j'ai bien lu, l'OE a dit s'être trompé. A mon sens, il suffirait de lui demander s'il maintient son offre.
Dans la négative, il n'y a plus de sujet.
Dans l'affirmative, il faut aller jusqu'au bout de la démarche (si l'on estime que son offre est basse) et demander au candidat de démontrer qu'il pourra faire le job à ce prix mais sans changer son mémoire technique. Et quand on rappelle les mesures coercitives du marché, la délai moyen de paiement, les risques encourus en cas de contrôle (URSSAF, inspection du travail) ou pour non paiement des charges (résiliation aux frais et risques), la musique peut changer.
Maintenant, si l'OE va lui aussi jusqu'au bout de la démarche et parvient à démontrer qu'il pourra exécuter le marché sans encombre (dépenses + marge), il me parait difficile de rejeter son offre. Soit l'estimation n'était pas bonne, soit les autres candidats ont décidé de vous vendre du rêve sans se coller au besoin, ou soit il est dans le juste prix.

[speedy]

Le contrôle doit être opéré. Contrôle restreint cependant.

CE, 29 mai 2013, Ministre de l'intérieur, n°366.606

5. Considérant que, pour juger que l'administration avait commis une erreur manifeste dans l'appréciation de la qualité respective des offres des deux sociétés concurrentes pour le lot n° 1, du fait du caractère anormalement bas de l'offre de la société Gepsa, attributaire de ce lot, le juge des référés du tribunal administratif de Versailles a relevé que celle-ci avait présenté une offre dont le prix était nettement inférieur à celui que proposait la société Artéis et que les explications fournies n'étaient pas de nature à justifier la différence de prix entre les deux offres ; qu'en se fondant ainsi, pour estimer que l'offre de l'attributaire était anormalement basse, sur le seul écart de prix avec l'offre concurrente, sans rechercher si le prix en cause était en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché, le juge des référés a commis une erreur de droit ;

dans notre cas  la collectivité a cherché à savoir les motifs et donc à analyser les éléments mais non fournis par le candidat, le juge ne peut rien reprocher à la collectivité  si elle a bien respecter la procédure, trop facile de donner les éléments après coup !!!  pour moi il y aurait une malhonnêté de la part de l'entreprise dans ses relations commerciales .

toutefois je reconnais que si l'écart de prix n'est pas supérieur aux frais généraux aléas et bénéfices de la profession (donc assez conséquent) c'est le MOA qui serait en tort pour avoir dégainé trop vite ....

[JPeg]

En fait, si j'ai bien lu, l'OE a dit s'être trompé. A mon sens, il suffirait de lui demander s'il maintient son offre.
Dans la négative, il n'y a plus de sujet.
Dans l'affirmative, il faut aller jusqu'au bout de la démarche (si l'on estime que son offre est basse) et demander au candidat de démontrer qu'il pourra faire le job à ce prix mais sans changer son mémoire technique. Et quand on rappelle les mesures coercitives du marché, la délai moyen de paiement, les risques encourus en cas de contrôle (URSSAF, inspection du travail) ou pour non paiement des charges (résiliation aux frais et risques), la musique peut changer.
Maintenant, si l'OE va lui aussi jusqu'au bout de la démarche et parvient à démontrer qu'il pourra exécuter le marché sans encombre (dépenses + marge), il me parait difficile de rejeter son offre. Soit l'estimation n'était pas bonne, soit les autres candidats ont décidé de vous vendre du rêve sans se coller au besoin, ou soit il est dans le juste prix.

En off il a bien sûr reconnu qu'il ne serait pas capable d'honorer le marché sur le base de son prix initial.

[Market]

Alors, je vous conseille de lui demander, par écrit, s'il maintient son offre en l'état, sans plus de précision. Et s'il répond oui, vous pourrez déclencher la phase 2 (procédure OAB). Et s'il répond non, affaire classée. Vu la fragilité de nos entreprises, autant ne pas prendre de risque.