Oubli de la mention de standstill dans la notification de rejet

Extrait du Code de la Commande publique :
Section 2 : Marchés passés selon une procédure formalisée
Article R. 2181-3
« La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre.
Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre :
1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ;
2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1. »
La DAJ sur sa notice du formulaire Noti 3 mise à jour le 1/04/2019 indique :
« Délai de suspension de la signature du marché public ou de l’accord-cadre1 :
Pour les marchés publics et accords-cadres passés selon une procédure formalisée, sauf les marchés négociés sans publicité, ni mise en concurrence, la signature du marché public ne peut intervenir avant l’expiration d’un délai de 16 jours calendaires, à compter de la date d’envoi de la notification (11 jours en cas de transmission de la notification par voie électronique).
Ce délai de computation s’opère de date à date, c’est-à-dire du jour d’envoi de la décision de rejet jusqu’au dernier jour du délai inclus.
Le respect de ce délai ne s’impose pas dans le cas où le marché est attribué au seul candidat ayant présenté une offre répondant aux exigences indiquées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation, ni dans le cas des marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique.
Si la notification adressée aux candidats évincés n’indique pas le délai de suspension avant la signature du contrat, le juge des référés est tenu soit de priver d’effet le contrat en l’annulant ou le résiliant, soit de prononcer une sanction de substitution consistant en une pénalité financière ou une réduction de la durée du contrat.En procédure adaptée, l’acheteur peut respecter volontairement ce délai. »

La DAJ ne site aucune jurisprudence. Son interprétation sur la nullité provient probablement de sa lecture du l'article L. 551-18 du CJA - article créé par l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 suite à la refonte des directives européennes « recours »,
« Le juge prononce la nullité du contrat lorsqu'aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n'a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l'Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite. »

La même annulation est prononcée lorsque ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique.

Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d'exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat."

C'est une lecture bien sévère de la part de la DAJ car le "délai exigé" non respecté et encourant la simple annulation de ce fait et la pénalité financière, me parait être celui exigé objectivement par la législation (signature avant le délai de suspension dit de « stand still » de 11 ou 16 jours dans les procédures formalisées) et pas le simple fait d'omettre cette indication dans la notification au soumissionnaires rejetés.

Deux arrêts vont dans ce sens.

Celui du Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 24/06/2011, n° 346665, en tire comme seule conclusion que le référé contractuel est alors admis :

« Considérant que les dispositions de l'article L. 551-14 du code de justice administrative, qui prévoient que le recours contractuel n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur a respecté la suspension prévue à l'article L. 551-4 et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours, n'ont pas pour effet de rendre irrecevable un recours contractuel introduit par un concurrent évincé qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel alors qu'il était dans l'ignorance du rejet de son offre et de la signature du marché par suite d'un manquement du pouvoir adjudicateur au respect des dispositions de l'article 80 du code des marchés publics qui prévoient l'obligation de notifier aux candidats le rejet de leurs offres et fixe un délai minimum de seize jours, réduit à onze jours dans le cas d'une transmission électronique, entre la date d'envoi de cette notification et la conclusion du marché ; que les dispositions de l'article
L. 551-14 du code de justice administrative ne sauraient non plus avoir pour effet de rendre irrecevable le recours contractuel du concurrent évincé ayant antérieurement présenté un recours précontractuel qui, bien qu'informé du rejet de son offre par le pouvoir adjudicateur, ne l'a pas été, contrairement à ce qu'exige le dernier alinéa du 1° du I de l'article 80 du code des marchés publics, du délai de suspension que ce dernier s'imposait entre la date d'envoi de la notification du rejet de l'offre et la conclusion du marché ;

Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif de Versailles que les courriers des 26 et 29 novembre 2010, par lesquels L'OFFICE PUBLIC DE L'HABITAT INTERDEPARTEMENTAL DE L'ESSONNE, DU VAL D'OISE ET DES YVELINES a informé la société APS de l'attribution du lot n° 8 à la SOCIETE SENI et du rejet de son offre, ne mentionnaient pas le délai de suspension que l'Office s'imposait avant la conclusion du marché ; qu'ainsi, les dispositions de l'article L. 551-4 ne faisaient pas obstacle à ce que la société APS forme un référé contractuel ; que, dès lors, le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit ni méconnu son office en jugeant qu'à défaut pour elle d'avoir été informée de ce délai lors de la notification du rejet de son offre, la société APS, qui était de ce fait dans l'ignorance de la signature du marché lorsqu'elle a présenté un référé précontractuel, était recevable à former un référé contractuel, sur le fondement de l'article L. 551-13 de ce code, après avoir été informée, par le mémoire en défense de l'office dans le cadre de l'instance en référé précontractuel, que le contrat avait été signé pour le lot litigieux le 15 décembre 2010 ; »

Si le CE annule le marché, ce n'est pas au titre de ce manquement formel mais au fond de la procédure d'attribution, d'ailleurs sur un attendu intéressant au titre de l'appréciation d'une offre inacceptable :
« qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que l'offre de la société APS a été rejetée sans classement au motif qu'elle était supérieure de 25 % à l'estimation des services de l'office et par suite, " économiquement inacceptable " ; qu'en jugeant, après avoir souverainement relevé qu'il ne résultait pas de l'instruction que l'offre de la société APS n'aurait pas pu être financée par l'office, que cette offre ne pouvait être qualifiée d'inacceptable, au sens de ces dispositions, et qu'en conséquence l'office avait manqué à ses obligations de mise en concurrence en s'abstenant de la classer ».

Plus récemment, le Conseil d’État en tire les mêmes conclusions sur cette absence d'indication de délai, ou délai erroné car plus indiqué plus court que légalement, qui est de permettre au soumissionnaires d'ouvrir le référé contractuel - Conseil d'État, 7ème - 2ème SSR, 17/06/2015, n° 388457 :
"4. Considérant que les dispositions de l'article L. 551-14 du code de justice administrative n'ont pas pour effet de rendre irrecevable un référé contractuel introduit par un concurrent évincé qui avait antérieurement présenté un référé précontractuel alors qu'il était dans l'ignorance du rejet de son offre et de la signature du marché, par suite d'un manquement du pouvoir adjudicateur au respect des dispositions prévoyant une information des concurrents évincés sur ce point, telles celles, citées ci-dessus, du décret du 30 décembre 2005 ; que les dispositions de l'article L. 551-14 ne sauraient non plus avoir pour effet de rendre irrecevable le référé contractuel du concurrent évincé ayant antérieurement présenté un référé précontractuel qui, bien qu'informé du rejet de son offre par le pouvoir adjudicateur, ne l'a pas été du délai de suspension que ce dernier s'imposait entre la date d'envoi de la notification du rejet de l'offre et la conclusion du marché, lorsqu'une telle information doit être donnée dans la notification du rejet ; qu'il en va de même lorsque cette notification indique un délai inférieur au délai minimum prévu par les dispositions applicables, alors même que le contrat aurait été finalement signé dans le respect de ce délai minimum ;"

En l'espèce le juge a annulé la procédure non sur cette omission de délai de suspension de signature, mais parce que l'acheteur s'était abstenu de porter à la connaissance des candidats cette décomposition de la pondération du critère du prix.

Donc l’intérêt de corriger votre omission (si le contrat d'en pas encore signé) est de pouvoir faire fermer rapidement les délais de recours. Mais le recours ne sont éternellement ouverts selon le principe dégagé par l’arrêt du Conseil d’État, Assemblée, 13/07/2016, n° 387763, Publié au recueil Lebon, sur le principe de la sécurité juridique :

« 5. Considérant toutefois que le principe de sécurité juridique, qui implique que ne puissent être remises en cause sans condition de délai des situations consolidées par l'effet du temps, fait obstacle à ce que puisse être contestée indéfiniment une décision administrative individuelle qui a été notifiée à son destinataire, ou dont il est établi, à défaut d'une telle notification, que celui-ci a eu connaissance ; qu'en une telle hypothèse, si le non-respect de l'obligation d'informer l'intéressé sur les voies et les délais de recours, ou l'absence de preuve qu'une telle information a bien été fournie, ne permet pas que lui soient opposés les délais de recours fixés par le code de justice administrative, le destinataire de la décision ne peut exercer de recours juridictionnel au-delà d'un délai raisonnable ; qu'en règle générale et sauf circonstances particulières dont se prévaudrait le requérant, ce délai ne saurait, sous réserve de l'exercice de recours administratifs pour lesquels les textes prévoient des délais particuliers, excéder un an à compter de la date à laquelle une décision expresse lui a été notifiée ou de la date à laquelle il est établi qu'il en a eu connaissance ; »

Jusqu'alors 2 ordonnances de tribunaux administratifs signalées par Me Eric Landot ont fait application de ce délai raisonnable d'un an maximum à la commande publique – TA Réunion du 19 octobre 2019 n° 1601022 et TA Lille, 15 octobre 2019, n° 1706673 – voir https://blog.landot-avocats.net/2019/12/04/peut-on-appliquer-la-jurisprudence-czabaj-a-un-contrat-de-plus-en-plus-nombreuses-sont-les-juridictions-de-1er-degre-le-font/

Pour conclure, à vous de voir le niveau de risque, ne pas corriger le tir (s'il est encore corrigeable, donc si le marché n'est pas déjà signé), c'est encourir un risque de contentieux en référé pendant un an.

Dominique Fausser