Intégration du risque de pandémie dans les futurs appels d'offres

[shorty]

J'ai déjà évoqué le sujet dans un autre post, mais je pense que le sujet mérite bien une réflexion partagée.

A la lecture de la circulaire du Premier ministre du 9 juin sur la prise en charges des surcoûts liés à l'épidémie de covid 19....

le D) évoque cette intégration du risque pandémique pour une égalité de traitement des candidats.

Comment pensez vous faire ?

Certains ont évoqué une clause de réexamen de prix mais comment la formuler ?

[hpchavaz]

Pour rappel:
"D Intégration du risque de pandémie dans les futurs appels d'offres
La prise en compte de l'effet d'une éventuelle recrudescence de la pandémie ou d'une nouvelle pandémie dans les appels d'offres est une nécessité, dans le double but de garantir l'égalité de traitement des candidats et la juste rémunération du titulaire garantissant la sécurité des intervenants. Vous y attacherez une importance particulière dans l'organisation des futurs appels d'offres. "

[anneclaudie]

bonjour,

vous avez rédigé un article dans vos ccap dont la consultation part en publicité ?

[Mathieu]

peut-être simplement avec une révision de prix plus fréquente ? ou l'emploi d'un supercalculateur de la NASA

ma clause sera probablement "on verra"  

[hpchavaz]

vous avez rédigé un article dans vos ccap dont la consultation part en publicité ?

Pour les travaux essentiellement :

Rappel dans le RC du fait que les offres sont "y compris COVID" et clause de réexamen au CCAP essentiellement pour pouvoir adapter dans les cas où l'incidence COVID diminuerait/disparaitrait.

Réflexion "en cours" sur l'isolation des coûts COVID, voir éventuellement un échange sur le même sujet dans Re : Accord-cadre et prix "COVID". La question n'est pas trop celle de couper court à la remontée d'une responsabilité vers le MOA (ce qui est assez simple) mais plutôt de savoir ce qui devrait être isolé, ce qui est assez délicat pour les pertes de rendement/cadence. Sans compter le fait qu'une partie devrait prise en compte dans les indices(****).

Le fait que les offres doivent être "y compris COVID" est nécessaire pour éviter de possibles distortion de la concurrence, les conséquences de la crise pouvant être, pour un même chantier, différentes en fonctions des solutions/moyens retenus par les entreprise.

Il faut sans doute distinguer :

• les marchés portant uniquement sur des chantiers qui doivent se réaliser intégralement à bref délai(*)
  Les entreprises doivent pouvoir chiffrer.
  Le marché sera court et le montant faible, la clause de réexamen ne règle pas tout mais devrait assez satisfaisante.
  
• les marchés portant sur des chantiers devant débuter à court terme(**)  mais dont la durée est longue(***)
  C'est le pire des cas et les montants peuvent être conséquents. Il faut sans doute mieux l'eviter si cela est possible.
  
• les marchés portant sur des chantiers qui ne devaient pas débuter à court terme
  Le plus simple est sans doute de reporter autant que faire se peut la consultation (le temps que la situation s'éclaircisse) mais un report général des débuts des travaux serait catastrophique pour les entreprises
• les marchés post-COVID
  On verra mais clarifier le caractère prévisible ou non des pandémies mérite réflexion

*) **) ***) : à définir ...

****): Normalement cela devrait être le cas même si du fait d'un renforcement de la concurrence interentreprises du fait de la raréfaction de la demande les indices baissent. Toutefois si une bonne partie des marchés sont incluent des dispositions renvoyant la question à l'exécution, il risque d'y avoir un "effet  retard" dans al prise en compte par les indices.

[shorty]

J'ai du mal à formuler une clause de réexamen en ce sens, si vous avez des idées ?

[hpchavaz]

Pour la clause il faut partir du fait que les entreprises doivent à présent nécessairement inclure les coûts liés à la COVID.
Après on peut sans doute faire court du genre : les parties se rapprocheront pour tirer les conséquences notamment financières des évolutions de la COVID ... (caper au montant annoncé ou indiquer ... afin qu'in fine le PA ne supporte pas le coût de mesures qui n'auront pas été mises en oeuvre).

[Albator]

Pas de clause de réexamen non plus chez nous.
Approche au cas par cas pour le moment.

[hpchavaz]

Pas de clause de réexamen non plus chez nous.
Approche au cas par cas pour le moment.

Autant l'approche cas par cas est nécessaire pour les marchés en cours, autant je ne vois pas trop ce que le cas par cas va régler pour les marchés dont les offres couvrent les coûts COVID.

Quant à indiquer explicitement que les offres sont "hors COVID" cela ne me semble pas/plus possible.

[shorty]

Pour la clause il faut partir du fait que les entreprises doivent à présent nécessairement inclure les coûts liés à la COVID.
Après on peut sans doute faire court du genre : les parties se rapprocheront pour tirer les conséquences notamment financières des évolutions de la COVID ... (caper au montant annoncé ou indiquer ... afin qu'in fine le PA ne supporte pas le coût de mesures qui n'auront pas été mises en oeuvre).

Comment tu envisages de caper ?
Tu penses vraiment que l'entreprise va revenir vers toi pour une moins value, d'autant plus sur un montant forfaitaire ?

Est ce que vous envisagez pour les futurs marchés ?

[cmpcchoette]

c'est tout frais ...
mon ccap comprend 1 clause d'exécution et une clause de réexamen

3.5- Conditions sanitaires

Le titulaire applique pendant toute la durée du présent marché les prescriptions sanitaires réglementaires ou législatives en vigueur et visant à lutter contre des épidémies, telle que le covid ou autres. Il se conforme strictement en outre aux instructions données par la Mairie.

12 - clause de réexamen

En  application de l’article R 2194-1 du code de la commande publique, les parties conviennent qu’en cas de crise sanitaire pendant l’exécution du présent marché, ou de réactivation du COVID 19, une modification de marché prendra en compte les adaptations nécessaire de ce dernier.   

c'est un premier jet

[hpchavaz]

Comment tu envisages de caper ?

Comme indiqué : les entreprises doivent à présent nécessairement inclure les coûts liés à la COVID. donc de fait capé au montant de l'offre.
Si chiffrage individualisé : montant dans cette limite

Tu penses vraiment que l'entreprise va revenir vers toi pour une moins value, d'autant plus sur un montant forfaitaire ?

Oui bien sûr

Est ce que vous envisagez pour les futurs marchés ?

Sur les futurs marchés
Sur les marchés en cours : cas par cas

[Sven]

Bonjour à toutes et à tous,

cmpcchoette, c'est déjà une excellente base de réflexion.  

Quelques années auparavant, dans un précédent emploi, dans un établissement d'enseignement supérieur "X", dans le CCAP, il y avait une clause relativement légère.
Je vous la présente, ci-dessous. Elle concernait le marché de gardiennage.

À l’époque, ce n’était pas le COVID-19 mais la grippe H1-N1 et les tempêtes qui engendraient des inquiétudes. Le siège de X est classé monument historique.

En la relisant, je constate que des situations de quasi-émeutes tels que les débordements consécutifs à des manifestations n’avaient, a priori, pas été prévus.
Idem pour l’état d’urgence post-attentats, etc…

Par ailleurs, cette clause était plus axée sur "l'opérationnel" que sur le plan financer or les deux sont liés.  
Typiquement, tous les équipements de protection vont entraîner un surcoût que le titulaire est censé répercuter sur ses factures.

9.2.2 "Hygiène et sécurité"
(...)
d)   Pandémie ou situation de crise :

Le titulaire doit pouvoir être capable de maintenir sa prestation en cas de pandémie (ex : grippe H1N1) ou situation de crise (ex : situation météorologique extrême).
Dans le cadre d’une pandémie, le port des masques et gants adaptés sera obligatoire, les masques et gants seront renouvelés selon le type et la durée de validité affichée.
Ils seront à la charge du titulaire.
Un plan de continuité devra être établi et transmis au Chef du service intérieur (S.I) et/ou son adjoint par tous moyens permettant de déterminer de façon certaine sa date de réception.
Il devra être expressément approuvé par le Chef du S.I et/ou son adjoint par tous moyens permettant de déterminer de façon certaine sa date de réception.
A l’issue de 5 jours ouvrés après la transmission du plan de continuité établi par le titulaire, en l’absence de réponse de la part du Chef du S.I et/ou de son adjoint, le plan de continuité est réputé accepté.
Le X pourra éventuellement transmettre un ou plusieurs ordres de service pour apporter des précisions sur les conditions d’exécutions des prestations durant cette période de crise.

[cmpcchoette]

autre mouture
Le titulaire applique pendant toute la durée du présent marché s’il y a lieu les prescriptions sanitaires réglementaires ou législatives en vigueur et visant à lutter contre des épidémies, telle que le covid ou autre évenement.
En particulier, le port de masques ou de gants adaptés seront  le cas échéant à sa charge et il s’oblige à appliquer les instructions particulières du pouvoir adjudicateur.

Sauf instructions législatives ou réglementaires spécifiques ou consignes du pouvoir adjuducateur, il s’engage à maintenir l’exécution de la prestation.

Il communiquera s’il y a lieu le plan de continuité de son activité au pouvoir adjudicateur qui se réserve le droit d’interrompre la prestation le cas échéant pendant la durée de l’épidemie ou de la crise.

Il sera fait si besoin application de la clause de réexamen prévue à l’article 18 ci-après.

[hpchavaz]

Quelques réflexions,

Avant de réfléchir à une clause, il me semble qu’il faut d’abord préciser les objectifs.

D’une façon générale concernant les risques, il faut tout d’abord les identifier, les « mesurer » puis les traiter ; ce traitement pouvant consister à les réduire, éventuellement les éliminer, les transférer (assurances), les accepter. Ces trois axes ne sont naturellement pas exclusifs les uns des autres, la réduction est par exemple la condition d’une assurance à un coût supportable, de même le plafonnement de l’assurance correspond à une acceptation dans les cas extrêmes,


Concernant la pandémie, trois risques (mais ils ne sont pas les seuls) sont facilement identifiables :
- le risque sanitaire (sécurité et santé des travailleurs) avec un possible impact juridique via la responsabilité du donneur d’ordres ;
- le risque pesant sur la continuité de la prestation, auquel on peut associer le risque délai ;
- le risque financier,

Pour chaque nature de prestation, voire chaque prestation, ces trois risques ont des courbes fréquence/impact différentes. De plus, à ce stade nous commençons seulement à mesurer ce qui est sans doute le plus facile, les impacts financiers.

En outre, il faut distinguer (voir mon message précédent) entre l’encours (mais ce n’est pas le sujet ici), ce qui doit être engagé et réalisé à court/moyen terme, enfin ce qui doit être réalisé ultérieurement,


Aussi, il serait illusoire de penser à une clause unique et stable.

Il conviendrait également de tirer un bilan de l’examen au cas par cas qui va être fait pour les contrats en cours.


Dans la pratique :

Concernant le risque sanitaire, on peut sans doute paraphraser le code du travail,

Mais est-ce utile ? Voire est-ce que cela n’augmente pas le risque pesant sur le donneur d’ordres ? Est-ce que cela à un sens pour certains types de prestations (sans doute travaux et prestations dans les sites de l’entreprise utilisatrice) ?


Concernant le risque continuité/délai : en fonction des activités que l’Acheteur juge essentielles (la référence étant son propre plan de continuité d’activités).

Certains contrats de prestations devront faire l’objet de mesures renforcées, mais il est sans doute illusoire de penser pour les plus stratégiques (exemple masques, médicaments, ...) de pouvoir les gérer au niveau de l’Acheteur même important car les chaînes d’approvisionnement devront être revues.

Pour d’autres prestations, il faudra sans doute mieux accepter de les voir s’arrêter/être repoussées.

Dans les tous cas, la clarification du contrat peut être utile.


Concernant le risque financier, il convient de distinguer différents aspects : risque d’asymétrie d’information quant aux surcoûts en cas de crise, risque d’« explosion » d’un contrat en cours, ...

Mais également risque de « renchérissement » du coût des prestations hors crise pour couvrir le risque. A terme, une fois passé la période qui vient lors de laquelle il est probable que la concurrence sera exacerbée, une bonne partie des coûts sera sans doute supportée par le donneur d’ordres sauf à imaginer que l’État ne vienne assurer en partie comme il vient de le faire le rôle d’assureur de dernier recours.


Pour ce qui est des clauses, on peut chercher à tout régler, mais on peut se demander s’il ne serait pas plus raisonnable, y compris pour les contrats publics, de mettre en place pour un périmètre qu’il convient peut-être de limiter précisément, un mécanisme permettant une fois le contrat encours d'avoir les moyens de le modifier plus aisément en cas de crise pour l’adapter à des configurations qui sont difficilement prévisibles.

[Ajout]Autre point : les contraintes imposées doivent éviter autant faire que peut de conduire inutilement à l'éviction d'acteurs mon structurés tels que les PME[/Ajout]

[Sven]

HPChavaz, tu as raison. 

Il faut déjà savoir le besoin que la clause devra défendre.

En effet, il va être dur d'avoir une clause "couteau-suisse" qui puisse convenir à toutes les situations de marché public.  

J'ai une camarade qui m'a fait la suggestion de la clause suivante.

"Pandémie ou situation de crise :

En cas de pandémie, épidémie ou autre situation de crise, l’exécution du marché est  suspendue.
L’état de pandémie, épidémie ou autre situation de crise est décidé par le gouvernement.
X informe le titulaire dans les plus brefs délais de cet état et de la suspension de l’exécution des prestations.
Le titulaire arrête alors immédiatement l’exécution des prestations.

Les périodes, durant lesquelles le marché n’est pas exécuté, ne sont pas rémunérées au titulaire.
Ces périodes sont déduites de la rémunération mensuelle du titulaire de la période concernée au prorata des jours ouvrés pendant lesquels la prestation n’est pas exécutée.
Le titulaire n’a droit à aucune indemnité de la part de X pour cette période de suspension d’exécution du marché.

Lors de la fin de cet état décidée par le gouvernement, X en informe le titulaire dans les plus brefs délais.
X informe également le titulaire des modalités et de la date de la reprise des prestations.

La durée du marché n’est pas prolongée de ce fait."

[max]

personnellement je ne sais pas prévoir des clauses pour des évènements imprévisibles, irrésistibles, s'imposant unilatéralement aux 2 parties au contrat , à intensités et durées variables pouvant différer d'une région à une autre avec tous les 1 à 2 mois des changements quand à la circulation des personnes et des biens et des règles sanitaires…

quand je lis certaines clauses, j'y vois un espèce du report du risque sur le titulaire en évitant les contre parties financières, c'est totalement utopique

[max]

HPChavaz, tu as raison. 

Il faut déjà savoir le besoin que la clause devra défendre.

En effet, il va être dur d'avoir une clause "couteau-suisse" qui puisse convenir à toutes les situations de marché public.  

J'ai une camarade qui m'a fait la suggestion de la clause suivante.

"Pandémie ou situation de crise :

En cas de pandémie, épidémie ou autre situation de crise (on y mets quoi? la guerre, le tsunami, des émeutes, la centrale nucléaire à côté qui pète…), l’exécution du marché est  suspendue. vous suspendez comment? et si l'entreprise peut réaliser la prestation quand même… cette phrase entèrine donc la possibilité pour le prestataire d'être indemnisé puisque pour suspendez unilatéralement le contrat
L’état de pandémie, épidémie ou autre situation de crise est décidé par le gouvernement.
X informe le titulaire dans les plus brefs délais de cet état et de la suspension de l’exécution des prestations.
Le titulaire arrête alors immédiatement l’exécution des prestations. donc droit à indemnité

Les périodes, durant lesquelles le marché n’est pas exécuté, ne sont pas rémunérées au titulaire. ah si puisque vous avez arrêté unilatéralement le contrat, ex basique: l'entreprise de travaux qui loue des modulaires (réfectoire/vestiaire) de chantier, si vous arrêtez le chantier vous croyez qu'elle vous fera grâce des mois supplémentaires de location pendant votre arrêt?

Ces périodes sont déduites de la rémunération mensuelle du titulaire de la période concernée au prorata des jours ouvrés pendant lesquels la prestation n’est pas exécutée. superflu, on paie au service fait
Le titulaire n’a droit à aucune indemnité de la part de X pour cette période de suspension d’exécution du marché. Vous ne pouvez pas imposer de facto le droit à la non indemnité, voir mes commentaires ci-avant, en tout cas l'entreprise a droit à faire une demande d'indemnité.

Lors de la fin de cet état décidée par le gouvernement, X en informe le titulaire dans les plus brefs délais.
X informe également le titulaire des modalités et de la date de la reprise des prestations.

La durée du marché n’est pas prolongée de ce fait."

[hpchavaz]

...

J'ai une camarade qui m'a fait la suggestion de la clause suivante.

"Pandémie ou situation de crise :
...

Cela me semble à classer dans la catégorie "report du risque sur le titulaire en évitant les contre parties financières" décrite par Max.

Pour autant que cette clause ne soit pas jugée suffisamment exorbitante pour être considérée comme nulle, je ne suis pas certain que cela soit utopique, mais en revanche je m'interroge fortement sur son opportunité pour bon nombre de contrats.

[Sven]

Merci beaucoup, je vais lui faire part de vos remarques.  

Après si l'on prend le cas des assurances, il s'agit d'indemniser les dommages consécutivement à un risque qui s'est produit.
Dès lors, dans l'absolu, je peux comprendre que vouloir anticiper le ou les problèmes n'est pas complétement déconnant.  
Après, j'admets que si l'on veut y aller à fond, on peut envisager le cas de la chute d'un astéroïde, l'arrivée de belliqueux extraterrestres, etc...
Par conséquent, cela pourrait vite tourner à la liste à la Prévert.  

Bref, au final, j'en viens à me demander si ne nous sommes pas en train de discuter sur le sexe des anges.    
Et si la solution n'était pas plutôt "nous verrons au moment où cela arrivera puis nous aviserons".

De plus, selon l'article L.6 du Code de la commande publique : "(…) 3° Lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l'équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l'exécution, a droit à une indemnité (…)".

Suspendre le marché, durant la période de crise, sans aucune indemnité peut peut-être apparaître comme "discutable".  
Toutefois, s'il n'y a pas d'exécution du marché du fait de la suspension du marché, pourquoi devrait-on payer une indemnité ? Quel est l'intérêt de payer un titulaire à rien faire ? 
Après tout, ce n'est pas le pouvoir adjudicateur qui a déclenché la crise du COVID-19 ou toute autre crise ?  

Sur la non prolongation du marché pour une période équivalente, je suis plutôt circonspect.  

Par exemple, si l'on prend le cas du COVID-19, grosso modo, tout a été bloqué durant 3 mois et demi voire 4 mois, le marché aurait donc été "neutralisé" durant ce temps.

Au risque de paraître candide, je serai extrêmement surpris que les services prescripteurs ne mettent pas la pression pour conduire à une prolongation du marché équivalente à la période de crise.

[hpchavaz]

...
Après, j'admets que si l'on veut y aller à fond, on peut envisager le cas de la chute d'un astéroïde, l'arrivée de belliqueux extraterrestres, etc...
...

Il y aurait une logique à se regarder(*) ce qui sera "couvrable" par des assurances (hors "Lloyd's")

[Sven]

Merci HPChavaz et Max. 

Voila ce que j'aime sur Agorapublix, ce sont les échanges que l'on peut avoir. 

Voici peut-être un article intéressant à ce sujet : https://louislefoyerdecostil.fr/epidemie-de-coronavirus-et-force-majeure/

[hpchavaz]

...
Voici peut-être un article intéressant à ce sujet : https://louislefoyerdecostil.fr/epidemie-de-coronavirus-et-force-majeure/
...

L'article, par ailleurs intéressant, ne traite que du traitement de la crise actuelle.

Si les dispositions applicables en cas de force majeure ou d'imprévision vont permettre tant bien que mal de régler au "cas par cas" les difficultés engendrées par la pandémie actuelle, le sujet de ce fil de discussion est le futur.

Or, pour les prochaines épidémies (ou encore une "seconde vague") les dispositions citées seront sans doute inapplicables(*)

C'est pourquoi, je ne crois pas que continuer comme si rien ne s'était passé.

Si l'on juge que le  "cas par cas" présente des avantages, il faudra sans doute le réintroduire par une clause de "réexamen". Si l'on juge que c'est aux entreprises de gérer le risque, il faut sans doute mieux l'expliciter. A contrario, si l'Acheteur pense que compte tenu de son besoin, les condition d'exécution du contrat  pourront être modifiées , il faut également l'indiquer pour pouvoir en tirer des avantages. Etc.


*) Encore faudrait il se demander au bout de combien de temps une pandémie redevient imprévisible. La grippe A/H1N1 ne date que de 2009 à ce qu'il me semble.

[dominique]

Ma proposition :
"« En cas de situation d'urgence sanitaire de niveau 3 déclarée par l’Organisation mondiale de la santé sur le territoire géographique d'exécution du marché ou de production des services et fournitures qui y sont nécessaires,  empêchant momentanément la poursuite du marché et/ou renchérissant les coûts d’exécution, les parties s’engagent à en tirer les conséquences.
Si l’acheteur ne prend pas une décision de résiliation du marché :
- l’acheteur prolongera les délais d’exécution dudit marché soit à la demande du titulaire, soit de son propre chef, d’une durée qu’il considérera comme appropriée
- l’acheteur compensera par voie d’avenant les éventuels surcoûts d’exécution résultant de cette situation sur la base de justificatifs produits à cet effet par le titulaire et admis par l’acheteur."
Dominique Fausser

[hpchavaz]

@Dominique  :

Remarque, c'est diamétralement opposé à la proposition relayée par Sven.

Pour les contrats qui peuvent supporter d'être interrompus, cela me semble une bonne base qui peu ou prou permettrait de réintroduire le cas par cas  pour le futur.

La référence à l'OMS pourrait sans doute être étendue (peut être en limitant au lieu d'exécution du contrat) à un décision équivalente prise par les autorités nationales ou locales qui en ont la capacité, je pense pour le local notamment aux préfets car il me semble que lors de la A/H1N1, il avait eu un réflexion sur mesures semblables au niveau départemental.

Décision de résiliation du marché : c'est un des avantages des de droit public.
Pour les contrats de droit privé, il faut sans doute compléter (bilatéraliser peut être le droit à résiliation) .