Il y a des petites questions qui invite à un grand voyage et dont il faut bien choisir son guide accompagnateur pour appréhender la richesse de toute cette faune et flore.
Si vous lisez le renvoi 16 de la rubrique IV.1.
de l’avis en Formulaire standard 24 sur les concessions, celles que je qualifierais d’ « ordinaires », car je suppose par déduction que c’est de ce formulaire dont vous parlez … mais vous verrez ensuite que ce n’est pas le bon … vous constaterez à sa lecture que cette rubrique n’est à remplir que pour les concessions de travaux (qui eux sont en fait couvert par l’accord)
https://simap.ted.europa.eu/documents/10184/99206/FR_F24.pdfEn effet, le cadre général de la définition d’un marché public, au sein de l’Accord sur les marchés publics (AMP) exclut de fait les concession de service et va même au-delà puisque la notion de risque financier n’y est pas prise en compte (donc des services de type « régie » qui sont en général des marchés publics au sens de notre droit, ne le sont pas au sens de cet accord international de réciprocité).
C’est aussi pourquoi l’avis en Formulaire standard 23 qui, lui, concerne uniquement les services sociaux et autres services spécifiques ne comprend pas de rubrique concernant l’AMP (par définition comme ce ne sont que des services, ils ne sont pas susceptibles de comprendre des travaux).
https://simap.ted.europa.eu/documents/10184/99206/FR_F23.pdfA contrario, les concessions de travaux restent en principe dans le champ des marchés publics visé par l’AMP, même s’ils ont basculé dans la sphère des concessions, du fait de l’évolution du droit européen des directives de 2014 transposées au Code des marchés publics.
Extrait de l’AMP :
«A
rticle II Portée et champ d'application
Application de l'Accord
…
2. Aux fins du présent accord, l'expression «marchés couverts» s'entend des marchés passés pour les besoins des pouvoirs publics :
a) de marchandises, de services, ou d'une combinaison des deux :
i. comme il est spécifié dans les annexes de l'Appendice I concernant chaque Partie; et
ii. qui ne sont pas acquis pour être vendus ou revendus dans le commerce ni pour servir à la production ou à la fourniture de marchandises ou de services destinés à la vente ou à la revente dans le commerce; »
Cette définition vous évite d’aller rechercher dans l’appendice 1 de cet accord. Ce dernier document est à vomir tellement c’est un fourre-tout de déclarations et de restrictions réciproques entre chaque Etat en fonction de leur guéguerre protectionniste réciproques).
C’est probablement pourquoi la commission européenne a considéré qu’il était inutile de faire renseigner cette rubrique pour les concessions de services, car elles sont nécessairement non assujetties à des règles de réciprocité d’accès la commande publique au sein de l’AMP ; cela évite aux acheteurs de se tromper.
Pour prendre votre cas, selon l’objet de votre prestation que vous décrivez brièvement (concession de service de librairie dans un musée), je suppose que cela consiste à payer un service pour vendre des livres et fournir des conseils d’achat à ce titre à des consommateurs (vos visiteurs du musée).
Donc ce n’est pas un marché public au sens du texte précité de l’Accord sur les marchés publics (et même ci cela n’était pas une concession, mais un marché public de type « régie » au sens de notre législation).Par ailleurs, vu l’énoncé de ce type de service
votre concession me parait clairement relever des services sociaux et autres services spécifiques visés à l’avis NOR: ECOM1831822V (annexe n° 3 du Code de la commande publique), dans sa rubrique « 2. Services administratifs, sociaux, éducatifs et culturels et soins de santé » et donc avec un avis ne comprenant pas ce type de renseignements sur l'AMP.
Ces concessions ne sont pas soumises aux mêmes seuils de publicité (articles R. 3126-6, R. 3126-11 et R. 3226-13 du Code de la Commande publique) ni aux mêmes formulaires d’avis comme je vous l’ai indiqué.
A noter que le rédacteur de cet arrêté c’est mélangé les pinceaux dans la nomenclature CPV de cette rubrique en citant « 75124000-1 [services récréatifs, culturels et religieux] ».
En effet, selon cette nomenclature, le CPV « 75124000-1 » concerne les « Services administratifs récréatifs, culturels et religieux », alors que c’est le CPV « 92000000-1 » qui concerne les « Services récréatifs, culturels et sportifs ». La différence entre les deux est probablement la différence de niveau d’exigence du concessionnaire en terme d’obligation de service public,. Mais en terme de procédure de concession cela ne change rien car les deux CPV sont visés dans la même deuxième rubrique de l’annexe XIV de la directive « marchés publics » 2014/24/UE listant ce type de services en application de l’article 74 de ladite directive et dont le tableau de notre arrêté national est issu.
Pour la culture personnelle des lecteurs courageux et aller plus loin dans le raisonnement sur le droit international et ses transpositions au Code de la commande publique, voici quelques autres réflexions.
On notera un malaise certain des rédacteurs du Code de la commande publique. La DAJ de Bercy a toujours eu du mal à digérer le droit international, même s’il a fait des efforts depuis, mais à sa décharge le plat est pantagruélique et il lui faudrait des moyens pour faire fonctionner une section spécialisée.
En effet, en premier lieu, la logique aurait été que le code de la commande publique introduise dans la partie sur les concessions de service un dispositif équivalent à celui des marchés publics, tel qu’on trouve à l’article L. 2153-1 du code de la commande publique :
«
Article L. 2153-1
L'acheteur garantit aux opérateurs économiques ainsi qu'aux travaux, fournitures et services issus des Etats parties à l'Accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l'Organisation mondiale du commerce ou à un autre accord international équivalent auquel l'Union européenne est partie, dans la limite de ces accords, un traitement équivalent à celui garanti aux opérateurs économiques, aux travaux, aux fournitures et aux services issus de l'Union européenne.
Dans les autres cas, les acheteurs peuvent introduire dans les documents de la consultation des critères ou des restrictions fondés sur l'origine de tout ou partie des travaux, fournitures ou services composant les offres proposées ou la nationalité des opérateurs autorisés à soumettre une offre. Les modalités d'application du présent alinéa sont précisées par voie réglementaire.
Pour l'application du présent livre, les Etats parties à l'Espace économique européen qui ne sont pas membres de l'Union européenne sont assimilés à des Etats membres de l'Union européenne. »
Or seules ont été précisées les règles pour les concessions de défense ou de sécurité (articles L. 3124-6 à L. 3124-7) qui, elles, proviennent de la Directive 2009/43/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 mai 2009 simplifiant les conditions des transferts de produits liés à la défense dans la Communauté.
En second lieu, le champ des possibles exclusions des entreprises de l’article L. 2153-1 du CCP est bien trop large dans sa rédaction. En effet, l’Europe peut aussi passer des accords de réciprocité bilatéraux de libre échange comprenant des règles de réciprocités d’accès aux marchés publics avec un Etat qui n’a pas été signataire de l’accord sur les marchés publics et qui n’est pas inclus dans l’Espace économique européen.
Pour exemple d’actualité, l’accord de libre-échange EVFTA entre le parlement européen et le Vietnam a un volet marchés publics, qui a été voté par une résolution de l’Union européenne le 12 février 2020 et qui sera vraisemblablement ratifié par le Vietnam ce mois-ci.
Extrait concernant les marchés publics
https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2018/september/tradoc_157364.pdfMais même si le sujet est complexe, en pratique le risque de sanction juridique de se tromper dans cette rubrique ne me paraît concerner qu’un cas. Celui où le marché serait indiqué par erreur comme non couvert par l’AMC dans l’avis et si le recours provient d’une entreprises d’un Etat non signataire (ou non représenté comme nous par l’intermédiaire de l’UE) de l’AMP qui s’estimerait alors interdit de concourir. Mais si l’entreprise postule et que vous ne l’avez pas rejeté pour ce motif, elle n’aura pas d’intérêt à agir (Jurisprudence CE 03/10/2008, n° 305420, Smirgeomes … à laquelle j’ai d’ailleurs largement participée).
Cette complexité, concourt hélas à ce que les acheteurs publics français hésitent à mettre en œuvre cette arme économique d’exclusion à l’encontre des entreprises d’Etats étrangers non coopérants et c’est bien dommage.
Et je vais m’arrêter là, car ce voyage a déjà été bien long. "
Il est 5h ... Paris s'éveille" ... mais là, moi, j'ai sommeil
Dominique Fausser
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