Variante obligatoire et autorisée au sein de la même consultation

[kazetari]

Bonjour à tous,

Question farfelue de la journée. Est-il juridiquement valable selon vous d'imposer une réponse variante sur un élément précis du cahier des charges (ex : solution technique alternative) ET d'offrir la possibilité de "varianter" sur d'autres aspects (ex : montant de l'avance ...) ?

[speedy]

oui mais vous devez également prendre position sur la combinaison de tous less cas possibles : réponses à analyser dans le même tableau par exemple BASE, V1, V2, V1+V2 (en fait une V3), la difficulté c'est de prévoir des critères qui prennent en compte tout le champ des possibles,
donc oui en théorie mais en pratique à canaliser  !!!

[Mp01]

+1 avec speedy

J'ai la même problématique sur un dossier, il faut bien faire attention aux modifications que cela engendre principalement sur le prix mais également sur la VT, car cela peut impacter votre classement vu qu'il n'y a qu'un seul tableau.

[kazetari]

Merci à vous deux pour cet éclairage !

[dominique]

Quand on se pose ce type de problématique, c'est qu'en pratique on est dans un cas de marché relevant de procédure avec négociation.
Article R. 2124-3 du Code de la commande publique
Le pouvoir adjudicateur peut passer ses marchés selon la procédure avec négociation dans les cas suivants :
1° Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;

Donc dans ce type de procédure en dehors des exigences minimales exprimées dans le DCE (article R. 2161-17 du CCP) tout devient négociable et c'est plus efficace que de vouloir diriger a priori et donc à l'aveugle des variantes complexes avec leur lot d'empilement de critères de type poupées russes et de leurs petites sœurs alternatives, qui de plus risquent de dissuader les opérateurs économique de concourir.

Dominique Fausser

[hpchavaz]

La position de Dominique dans le message précédent quant à la possibilité de procédure négociée m'interpelle.

Il me semble qu'il faut distinguer 4 points :
1/ la présence de variantes obligatoires et de variantes non obligatoires
2/ l'ouverture à des variantes ouvertes
3/ le nombre de variantes et leurs combinaisons
4/ la situation qui résulte de ce qui précède et l'éventuelle possibilité de négociation

1 Présence simultanée de variantes autorisées et variantes obligatoires
Comme indiquer plus haut par speedy c'est possible.
Note: j'ai personnellement toujours un peu de mal avec les variantes obligatoires pour principalement deux raisons :
- l'utilité réelle de rendre une variante obligatoire me laisse perplexe, il me semble que via les prix une entreprise peut quasiment toujours,  rendre la variante ou la solution de base moins intéressante que l'autre;
- les variantes obligatoires peuvent conduire à l'éviction d'entreprises qui ne seraient pas en mesure de les proposer

2 variantes ouvertes
J'appelle "variante ouverte" une variante autorisée qui est spécifiée par des exigences minimales , ce qui correspond me semble t-il au cas envisagé par Dominique. L'opposé de la variante ouverte est une variante fermée qui est en fait une autre solution de base.

Une variante 'ouverte' peut être ou ne pas être limitée ou générale.
En revanche, sauf cas sans doute rare, elle ne peut généralement pas être une variante obligatoire.

La définition de la méthode d'analyse pour les différents critères est délicate pour les variantes ouvertes. La difficulté est du même ordre que celle posée par les cahiers des charges fonctionnels.

3/ Nombre de variantes et combinaisons des variantes
Comme l'a indiqué également Speedy cela peut vite devenir compliqué.
Il faut réfléchir avec soin :
- aux combinaisons qui seront autorisées, et sauf impossibilité (technique, administrative, ...) est ce réellement opportun , sauf pour simplifier l'analyse, de ne pas autoriser une combinaison ?
- au cadrage de la présentation des offres pour éviter d'avoir à analyser un masse de documents qui seront pour l'essentiel identiques au risque de ne pas détecter une variation importante
- aux critères qui doivent être robustes pour prendre en compte non seulement différentes variantes mais également leur combinaisons
Il est certain que la présence les combinaisons de plusieurs variantes ouvertes augmentent les difficultés sur ces points notamment pour le dernier.

4 Éventuelle possibilité de négociation
Dominique a sans doute raison, la négociation pourra permettre une meilleure prise en compte des possibilités offertes par les entreprises. Il faut toutefois prêter attention à ce qu'une proposition d'entreprise lors de la négociation ne soit qualifiée de variante et donc rejetée de ce fait.

Mais la possibilité de négociation ne me semble pas aller nécessairement de soit.

A vrai dire le fait que des solutions immédiatement disponibles puissent satisfaire ou non le besoin est assez indépendant du nombre de variantes même si naturellement les variantes ouvertes qui donnent en partie au cahier des charge de la consultation un caractère fonctionnel sont plus susceptibles de répondre à cette contrainte.

[dominique]

4 Éventuelle possibilité de négociation
Dominique a sans doute raison, la négociation pourra permettre une meilleure prise en compte des possibilités offertes par les entreprises. Il faut toutefois prêter attention à ce qu'une proposition d'entreprise lors de la négociation ne soit qualifiée de variante et donc rejetée de ce fait.

Ce n'est pas le bon raisonnement. En procédure négociée tout devient négociable sauf les exigences minimales, ce qui revient à admettre implicitement que tout le reste est sujet à négociation (équivalent de la variante), sans qu'il soit besoin pour l'acheteur d'indiquer la possibilité pour les soumissionnaire de soumettre des variantes dans le DCE. En pratique la notion de variante est étrangère à la procédure négociée. En appel d'offres, ce sont les exigences minimales des variantes que l'acheteur doit exprimer, en marché avec négociation, ce sont les exigences minimales qui ne sont pas ouvertes à négociation (ce qui apparaîtrait comme des variantes en appel d'offres). La rédaction en miroir inversé est patente :

"Sous-section 3 : Variantes
Article R2151-10
Lorsque l’acheteur autorise ou exige la présentation de variantes, il mentionne dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation.
Section 2 : Procédure avec négociation
Article R2161-13
Le pouvoir adjudicateur indique dans les documents de la consultation les exigences minimales que doivent respecter les offres."
 
Mais la possibilité de négociation ne me semble pas aller nécessairement de soit.

A vrai dire le fait que des solutions immédiatement disponibles puissent satisfaire ou non le besoin est assez indépendant du nombre de variantes même si naturellement les variantes ouvertes qui donnent en partie au cahier des charge de la consultation un caractère fonctionnel sont plus susceptibles de répondre à cette contrainte.
[/quote]

la notion de "1° Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;" ne fait qu'ouvrir le champ des procédures à négociation sur toutes les catégories de marché, sauf les achat de type sur étagères, ou de matière première, ou l'achat de "bâtiments standards" (cela évoque plus du préfabriqué), ou au processus extrêmement normalisé par les textes.

Cela ressort d’ailleurs clairement des considérants de la directive 2014/24/UE

"(42) Il est absolument nécessaire que les pouvoirs adjudicateurs disposent de plus de souplesse pour choisir une procédure de passation de marchés prévoyant des négociations. Un recours accru à ces procédures est également susceptible de renforcer les échanges transnationaux, étant donné que l’Évaluation a montré que les offres transnationales obtiennent un taux de réussite particulièrement élevé dans le cas de marchés passés par une procédure négociée avec publication préalable. Les États membres devraient être en mesure de prévoir le recours à la procédure concurrentielle avec négociation ou au dialogue compétitif dans diverses situations où une procédure ouverte ou une procédure restreinte sans négociation ne sont pas susceptibles de donner des résultats satisfaisants. Il y a lieu de rappeler qu’en termes de volume des marchés, le recours au dialogue compétitif s’est considérablement accru au cours des dernières années. Cette procédure s’est révélée utile dans les cas où les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas en mesure de définir les moyens permettant de satisfaire leurs besoins ou d’évaluer les solutions que le marché peut offrir sur les plans technique, financier ou juridique. Tel peut notamment être le cas de projets innovants, de la réalisation de projets importants d’infrastructures de transport intégrées, de grands réseaux informatiques ou de projets comportant un financement complexe et structuré. Le cas échéant, les pouvoirs adjudicateurs devraient être encouragés à désigner un chef de projet afin d’assurer une bonne coopération entre les opérateurs économiques et le pouvoir adjudicateur durant la procédure d’attribution.
 
(43) Pour les marchés de travaux, il s’agit notamment de travaux qui ne concernent pas des bâtiments standards ou qui comportent une conception ou des solutions innovantes. Pour les services ou les fournitures nécessitant des efforts d’adaptation ou de conception, le recours à une procédure concurrentielle avec négociation ou au dialogue compétitif est susceptible d’être utile. De tels efforts d’adaptation ou de conception sont particulièrement nécessaires dans le cas d’acquisitions complexes, telles que les acquisitions de produits sophistiqués, de services intellectuels, par exemple certains services de conseil, d’architecture ou d’ingénierie, ou de projets majeurs relevant du domaine des technologies de l’information et de la communication (TIC). Dans de tels cas, des négociations peuvent être nécessaires afin de garantir que le produit ou le service en question répond aux besoins du pouvoir adjudicateur. En ce qui concerne les services ou les produits immédiatement disponibles sur le marché sans adaptation et pouvant être fournis par nombre d’opérateurs économiques différents, il ne convient pas de recourir à la procédure concurrentielle avec négociation ni au dialogue compétitif."

La logique de la jurisprudence devrait rejoindre celle de l'arrêt du CE du  6 avril 2007, n° 298584, Département de l'Isère : La complexité d'un marché de travaux (en l'espèce la réalisation d’un itinéraire alternatif à la route départementale RD 1075 sur la commune de Morestel) prohibe l'utilisation du seul critère prix. Demain le juge achèvera probablement ce raisonnement en disant que seul les marchés susceptibles d'être attribués au seul critère prix seront interdits de procédure avec négociation (et le code de la commande publique prohibe le critère unique du prix pour les marchés de travaux)
 
Bref, le droit européen nous invite à faire simple.

Maintenant, comme vous l'évoquez une question de fond demeure sur les modes d'expression des besoins, trop souvent inutilement descriptif en procédés de réalisation (en recherchant le secours de variantes mal maîtrisées) et pas assez exprimés en terme de performances ou d'exigences fonctionnelles. C'est sans doute l'une des raisons pour lesquelles les techniques du bâtiments sont resté finalement assez traditionnelles. Mais en ce domaine, les contraintes de l'allotissement freine l'innovation (un vaste sujet hélas pas évoqué par les auteurs) et incite aussi les acheteurs à rester dans le descriptif.

Dominique Fausser

[hpchavaz]

Ce n'est pas le bon raisonnement. En procédure négociée tout devient négociable sauf les exigences minimales, ce qui revient à admettre implicitement que tout le reste est sujet à négociation (équivalent de la variante), sans qu'il soit besoin pour l'acheteur d'indiquer la possibilité pour les soumissionnaire de soumettre des variantes dans le DCE. En pratique la notion de variante est étrangère à la procédure négociée. En appel d'offres, ce sont les exigences minimales des variantes que l'acheteur doit exprimer, en marché avec négociation, ce sont les exigences minimales qui ne sont pas ouvertes à négociation (ce qui apparaîtrait comme des variantes en appel d'offres)...

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Maintenant, comme vous l'évoquez une question de fond demeure sur les modes d'expression des besoins, trop souvent inutilement descriptif en procédés de réalisation (en recherchant le secours de variantes mal maîtrisées) et pas assez exprimés en terme de performances ou d'exigences fonctionnelles
...

Je suis entièrement d'accord avec cette présentation qui n'est toutefois applicable que pour autant que le cahier des charges de la consultation (y compris le RC) soit en adéquation, ce qui ne me semble toutefois pas être toujours le cas, il existe des procédure négociées dans lesquelles le le cahier des charges est très (trop?) prescriptif.

Note : Pour les travaux, outre la frilosité des pouvoirs adjudicateurs (celles de leurs juristes peut être) et la contrainte de l'allotissement qui me semble subsidiaire car je n'ai pas l'impression que l'introduction de cette contrainte ait notablement modifié les pratiques en matière de cahier des charges, une autre raison me semble être la difficulté de la prise en compte de l'évaluation de la pérennité dans les critères d'attribution. Si d'une façon générale l'évaluation des critères est plus difficile dans le cas d'un cahier des charges performanciel, celle de la pérennité des constructions l'est tout particulièrement car les retours sur expérience sont nécessairement longs.

[dominique]

....une autre raison me semble être la difficulté de la prise en compte de l'évaluation de la pérennité dans les critères d'attribution. Si d'une façon générale l'évaluation des critères est plus difficile dans le cas d'un cahier des charge performanciel, celle de la pérénité des constructions l'est tout particulièrement car les retours sur expérience sont nécessairement longs.

C'est surtout la difficulté qu'on bien souvent le services opérationnels pour évaluer la qualité qui s'accroit lorsqu'on passe en fonctionnel / performentiel

Mais même en descriptif classique, la plupart d'entre eux visent dans leur cahier des charges des normes dont des DTU qu'ils ne maîtrisent pas car ils ne les ont même pas dans leur propre documentation.
Cela rejoint un coup de gueule que j'avais poussé le 3 aout 2007 dans mon ancienne revue (et même préalablement dans d'autres commentaires) en disant qu'il était scandaleux que la normalisation française ne soit pas gratuite (un commentaire ici http://www.precisement.org/blog/+Dominique-Fausser-contre-le+.html), sujet qui ressort aussi https://fr.wikipedia.org/wiki/Document_technique_unifi%C3%A9

Depuis l'idée a fait son chemin , le gouvernement l'ayant reconnu au minima sur la gratuité des normes rendues obligatoire par l'arrêté ministériel (et CE 28 juilliet 2017, n° 402752) ce qui ne règle pas la question des normes rendues obligatoires par une commande publique.

Nota : pour l'allotissement la difficulté du fonctionnel / performantiel est dans l'intrication des responsabilité en cas de non atteinte du résultat. Donc c'est un frein à l’innovation. C'est pour cela que je considèré d'une manière générale que l'allotissement est souvent une fausse bonne idée et qu'il aurait mieux valu une législation favorisant la sous-traitance aux PME PTE.

Bon, on dévie du sujet origine, mais prendre un peu de hauteur permet de mieux comprendre les enjeux.

Dominique Fausser