CE 25 mai 2018 OPH Hauts-de-Seine Habitat

[Pimousse1981]

Le coup de gueule d'avant WE !!!

Peut être cette jurisprudence avait-elle déjà été abordée sur le forum, si tel est le cas, mea culpa.

J'explique :

Hauts de Seine Habitat, gros bailleur social, passe un consultation travaux (entretien) en allotissant en 8 lots géographiques (1 par agence) notamment pour des motifs de coordination...
Recours d'un groupement déçu notamment sur argumentation d'un allotissement méconnaissant les corps d'état techniques.

1ère instance : Annulation du marché pour ce motif (entre autre).

Pourvoi, le CE désapprouve car, les pouvoirs du juge étant plus importants lorsqu'il s'agit de juger le non allotissement que l'allotissement, la 1ère instance a outrepassé ses droits et ne devait rechercher que l'erreur manifeste d'appréciation.

OK, j'entends tout ça sauf que moi, chez mon petit bailleur dans lequel je ne peux pas allotir géographiquement, je me bats au quotidien face à mes services techniques pour faire en sorte qu'ils allotissent suffisamment pour permettre le libre accès à la commande publique. Il n'y a pourtant pas de grande différence, notre unique agence galère elle aussi à coordonner les lots de ses marchés d'entretien, tout comme les différentes agences de Hauts de Seine Habitat mais notre agence, elle, n'a pas le droit d'avoir son TCE.

Quand je lis ça, je me dis que le jour où j'aurais par exemple une consultation à 4 lots, pour laquelle j'aurais bataillé car considéré que ça ne permet pas le respect des principes de l'ordo et du décret, que j'aurais un recours sur celle-ci, qu'on se retrouvera devant le juge et que potentiellement j'entendrais qu'il n'y a aucun problème et bien, ce jour là, je perdrais toute crédibilité envers mes services et envers mon DG (qui je le sais au fond de moi, se fout un peu de tout ce que je peux raconter).

Et bien, moi, ça me gave !!! Je me dis que la justice sur ce domaine n'est pas la même pour tous. Qui plus est, cette jurisprudence n'effleure même pas le sujet du libre accès à la commande publique.

Ça m’écœure !!!

[R.J]

Arrêt évoqué sur ce fil.

Je trouve aussi l'appréciation sur la question de l'allotissement contestable (et j'ai enfin un avis d'un collègue du logement social).

Mais ce n'est pas pour autant une raison pour se gâcher le WE.

[hpchavaz]

Je vais sans doute être assez isolé sur ma position.

Le rôle d'un service marchés n'est pas d'être le gardien d'une vision idéale(*) de la commande publique mais de participer à la gestion des risques juridiques de son organisme concernant, pour ce qui nous intéresse ici, la passation des contrats.

Certes, un gros organisme en allotissement géographiquement peut échapper aux contraintes que pose l'allotissement par corps d'état, alors que vous ne le pouvez(**) pas.

Solution : si vous le pouvez : faites deux lots géographiques.
Cela peut sembler de prime abord un non sens économique; mais peut être moins que l'allotissement pas corps d'état. De plus vous pouvez avoir de bonne surprise.


*) il faudrait d'ailleurs définir cet idéal et questionner la légitimité de ceux qui le poursuivrait.
**) vous pensez ne pas le pouvoir.

[R.J]

Je vais sans doute être assez isolé sur ma position.

Peut-être, mais le principe de cet espace est d'être un lieu de débat, dès lors, pas de problème à défendre des positions potentiellement minoritaires.

Le rôle d'un service marchés n'est pas d'être le gardien d'une vision idéale(*) de la commande publique mais de participer à la gestion des risques juridiques de son organisme concernant, pour ce qui nous intéresse ici, la passation des contrats.

D'un autre côté, un service marchés dépourvu de "vision de la commande publique" me laisserait pour ma part quelque peu pantois.

Au-delà, la limitation de son rôle à la seule gestion des "risques juridiques" me semble réductrice. Un service marché qui serait dans la seule gestion du risque juridique sans vision économique de son action ne jouerait pas la moitié de son rôle.

Cela peut sembler de prime abord un non sens économique; mais peut être moins que l'allotissement pas corps d'état. De plus vous pouvez avoir de bonne surprise.

Si la mise en œuvre donne des résultats, c'est en effet à prendre en compte. La difficulté tient toutefois au fait que la décision doit nécessairement être prise en amont, et que peu de PA peuvent se permettre d'organiser des consultations-test.

[hpchavaz]

Pour continuer la réflexion ...

Dans le "coup de gueule" de Pimousse1981, ce qui me pose un problème est qu'il regrette que suite à la décision du CE, il ne pourra plus aussi facilement s'appuyer sur le droit pour favoriser le "libre accès à la commande publique."

Ce que j'interroge est la légitimité de sa position sur ce point.

En mode polémique, je dirais  "bienvenue dans le monde réel dans lequel on ne peut pas utiliser un argument juridique pour masquer un autre enjeu"

Dans le fil Faire vite et simple avec la commande publique  mon message Organisation achats distinguait déjà différents enjeux de dans l'achat public : utilisateurs (interne, externes), techniques, financiers, achats, juridiques, responsabilité sociale, ressources humaines, communication, ...

Si l'on considère que le problème n'est plus juridique, il relève soit de l'enjeu financier (mais il faut alors prendre en compte les ccûts de contractualisation, de suivi, etc. ce qui n'est pas évident) , soit de la RSE  (si l'on considérant qu'elle englobe la politique économique), soit encore de la politique économique de l'entité de Pimousse1981.

La question devient alors de savoir s'il existe une politique (explicite ou implicite) en la matière.

Si oui, cela peut alors être l'argument de Pimousse1981 dans sa discussion avec les opérationnels.
Si non, il n'est pas du tout certain que celle-ci relève du service marchés.

[Pimousse1981]

Dans le "coup de gueule" de Pimousse1981, ce qui me pose un problème est qu'il regrette que suite à la décision du CE, il ne pourra plus aussi facilement s'appuyer sur le droit pour favoriser le "libre accès à la commande publique."

Ceci est une chose en effet mais lorsque l'on cotoit certains techniciens de ma structure qui ne veulent rien entendre de ce qu'on leur raconte et qui vont faire arbitrer chaque situation par le DG parce qu'ils savent qu'ils auront le dernier mot alors oui cette jurisprudence me pose problème. J'aurai en quelque sorte un argument de moins dans ma besace.

Par ailleurs, autre chose qui me dérange, même si j'entends bien le champ plus ou moins important des pouvoirs du juge, c'est qu'on a à faire à des décisions qui ne sont pas égalitaires d'un établissement à l'autre. Peut être même que les agences du bailleur en question, prises séparément, sont plus grosses que la notre et qu'on justifie malgré tout par des histoires de coordination, argument qui ne serait pas entendable si nous, nous avions à nous défendre.


[/quote]En mode polémique, je dirais  "bienvenue dans le monde réel dans lequel on ne peut pas utiliser un argument juridique pour masquer un autre enjeu"[/quote]

Je ne cherche pas à masquer un enjeu quelconque mais à sécuriser raisonnablement mes procédures face à un service qui ne souhaite en faire qu'à sa tête. Et aujourd'hui, je me heurte à ce que je considère être une contradiction : cette jurisprudence qui autoriserait à allotir un peu "n'importe comment" (l'essentiel étant d'allotir !!!!) et qui donnerait en plus gain de cause à des services qui n'attendent que ça et le principe de libre accès qui pour moi devient inexistant dans cette situation.

Je suppose que si je pense comme ça côté acheteur, côté entreprise, on ne doit pas s'en priver non plus.


Question :
Comment réagiriez-vous face à un service technique qui vous met dans un lot de construction neuve : ravalement, étanchéité, couverture, menuiseries (ext et int), métallerie, serrurerie, cloisons, doublages, isolation, revêtements de sols, peinture, signalétique

Alors, oui, à côté de ce lot, il y en a 7 autres, mais considérez-vous que cet allotissement est satisfaisant ?

Moi non, une PME non plus, mais mon service en question oui et pire, peut être que le juge aussi !

[lepouch]

Prendre contact avec le SNSO ...
Ils sont gourmands de ce type de situation et savent défendre leur point de vue (pas seulement devant les tribunaux !) ...

[Pimousse1981]

Merci pour l'info, je ne connaissais pas. 

[hpchavaz]

Par ailleurs, autre chose qui me dérange, même si j'entends bien le champ plus ou moins important des pouvoirs du juge, c'est qu'on a à faire à des décisions qui ne sont pas égalitaires d'un établissement à l'autre. Peut être même que les agences du bailleur en question, prises séparément, sont plus grosses que la notre et qu'on justifie malgré tout par des histoires de coordination, argument qui ne serait pas entendable si nous, nous avions à nous défendre.

Vous n'êtes pas dans le même cas, la réglementation unique a des effets différents : C'est la vie.

Je ne cherche pas à masquer un enjeu quelconque mais à sécuriser raisonnablement mes procédures face à un service qui ne souhaite en faire qu'à sa tête. Et aujourd'hui, je me heurte à ce que je considère être une contradiction : cette jurisprudence qui autoriserait à allotir un peu "n'importe comment" (l'essentiel étant d'allotir !!!!) et qui donnerait en plus gain de cause à des services qui n'attendent que ça et le principe de libre accès qui pour moi devient inexistant dans cette situation.

Si le juge estime que le principe de liberté d'accès est satisfait à partir du moment où il y a deux lots, à la limite je veux bien comprendre que vous souhaitiez éviter les cas marginaux pour sécuriser la procédure, mais pourquoi cherchez vous à aller au delà si votre seul objectif est la sécurité juridique ?

Question :
Comment réagiriez-vous face à un service technique qui vous met dans un lot de construction neuve : ravalement, étanchéité, couverture, menuiseries (ext et int), métallerie, serrurerie, cloisons, doublages, isolation, revêtements de sols, peinture, signalétique

1/ Il m'est difficile de répondre d'expérience, n'étant pas soumis directement aux textes réglementant la commande publique mais y étant simplement renvoyé pour partie i.e. l' article 32 de l'ordonnance ne nous est pas applicable même si l'article 105 du décret l'est, y compris le II 2° portant sur la motivation du non-allotissement.
2/ Dans votre exemple,
[Edit 20180919]
 s'il n'y a pas d'allotissement il faut se demander si les conditions de l'article 32 de l'ordonnance pour ne pas allotir sont remplies, ce qui ne semble pas être le cas.
- il y a allotissement,
- les prestations évoquées rentre dans un macro-lot qui, même s'il est large, a sa logique opérationnelle et en terme de responsabilités.
donc sur la base de "CE 25 mai 2018 OPH Hauts-de-Seine Habitat" je ne vois pas de problème.

Cependant
* il vaut mieux sans doute être prudent, aussi je ferais  une procédure unique pour ce lot et les autres, et au premier qui y verrait à redire, je
montrerais CE 25 mai 2018 OPH Hauts-de-Seine Habitat.
* si l'opération est ultra-sensible en terme de délais, je choisirais peut être pour couper ce lot en deux en prenant en compte le montant, les contraintes opérationnelles ...

Enfin je rappelle mon "disclaimer" "je ne suis pas juriste, mes contributions ne sont pas un avis juridique mais l'avis d'un praticien."
[/Edit 20180919]

Prendre contact avec le SNSO ...

Dans le privé cela s'appelle manquement au devoir de loyauté envers l'employeur éventuellement constitutif d'un faute grave, dans le public je ne rappelle plus.

[R.J]

Dans le privé cela s'appelle manquement au devoir de loyauté envers l'employeur éventuellement constitutif d'un faute grave, dans le public je ne rappelle plus.

Un des avantages (appréciables) du secteur public : hormis pour les postes fonctionnels, il n'existe pas de principe de loyauté envers une structure ou des individus qui irait à l'encontre du principe de légalité ou de quelque liberté que ce soit. Il existe bien un principe d'obéissance hiérarchique, assez strict, un principe de loyalisme (mais qui s'entend au niveau de la forme républicaine du gouvernement essentiellement), mais pas de loyauté à proprement parler ...

Reste le secret professionnel (qui peut difficilement être invoqué en présence d'une consultation par nature publique).

[hpchavaz]

Un des avantages (appréciables) du secteur public : hormis pour les postes fonctionnels, il n'existe pas de principe de loyauté envers une structure ou des individus qui irait à l'encontre du principe de légalité ou de quelque liberté que ce soit. Il existe bien un principe d'obéissance hiérarchique, assez strict, un principe de loyalisme (mais qui s'entend au niveau de la forme républicaine du gouvernement essentiellement), mais pas de loyauté à proprement parler ...

Reste le secret professionnel (qui peut difficilement être invoqué en présence d'une consultation par nature publique).

Dans le cas présent, le principe de légalité ne me semble pas en cause, c'est tout l'objet de mes contributions, aussi m^me quand j'étais fonctionnaire je me serai gardé d'une telle fuite. De plus , du fait de l'entrée en vigueur de la loi Sapin II sur les lanceurs d'alertes (articles 6à8) (voir ici), je serais paradoxalement encore plus prudent.

[R.J]

Si la légalité n'est pas en cause, il s'agit dès lors de simples contacts professionnels sur les pratiques d'un PA devant ou non être modifiées : on se rapproche du sourcing. Rien qui ne puisse donc être considéré comme fautif, et encore moins relever du régime des lanceurs d'alerte ou de l'art. 40 CPP.

[Vivaelparaguay]

je crois que la question dépasse celle de l'argument juridique.

Manifestement, le juge peut valider quelque chose qui semble une mauvaise pratique au vu de la liberté d'accès à la commande publique, entre autres. Le juge a dû élaborer un raisonnement juridique pour ne pas créer une jurisprudence restrictive de la liberté des acheteurs publics. Cela dit la plupart des jurisprudences  administratives sont des cas d'espèce, c'est une matière où beaucoup d'intérêts publics sont en jeux, et souvent en contentieux c'est la loterie juridique. On peut rarement s'en remettre à la jurisprudence pour prendre une décision clairvoyante. C'est pour ça que ça m'agace quand les acheteurs viennent demander sur ce forum une jurisprudence pour tel ou tel point, histoire de dire à leurs services "ah non, le juge il a annulé un marché un coup, où un acheteur avait fait pareil". Généralement c'est un argument spécieux. Il aurait suffit d'un mauvais avocat dans le contentieux pour que la décision change du tout au tout.

Pour votre problème d'allotissement, le problème est politique je dirais. Si vous avez un service technique qui ne veut pas se fatiguer (et on comprend, vu tous les soucis que ça génère d'avoir 7 entreprises plutôt qu'une), et un DG qui tranche en leur faveur, c'est parce qu'ils se moquent de l'enjeu économique et politique de l'accès à la commande publique, à savoir allotir de manière à favoriser le fait de contracter avec les TPE/PME De votre territoire plutôt qu'avec un grand groupe de BTP qui va sous traiter n'importe comment et étrangler ses partenaires.

Il y a des structures où on peut dire "si on allotit comme ça, on va attribuer le marché à un bouygues, ça va nuire aux entreprises de notre territoire, on ne pourra pas communiquer proprement là dessus, et ça nuira à notre image auprès des (autres) élus et à nos habitats/visiteurs/locataires/administrés/usagers..."

C'est un angle d'approche plus parlant pour des décideurs que des "oui mais dans ce cas il y a un problème de sécurité juridique si ça va au contentieux", parce que ça  d'abord on s'en fout, et ensuite ça n'est même pas forcément vrai.

[hpchavaz]

...

Il y a des structures où on peut dire "si on allotit comme ça, on va attribuer le marché à un bouygues, ça va nuire aux entreprises de notre territoire, on ne pourra pas communiquer proprement là dessus, et ça nuira à notre image auprès des (autres) élus et à nos habitats/visiteurs/locataires/administrés/usagers..."

C'est un angle d'approche plus parlant pour des décideurs que des "oui mais dans ce cas il y a un problème de sécurité juridique si ça va au contentieux", parce que ça  d'abord on s'en fout, et ensuite ça n'est même pas forcément vrai.

Je suis pour l'essentiel d'accord.

Reste à savoir qui est légitime pour défendre cet argument qui relève du conseil politique.