When does competition end? A staged approach to procurement modifications

Traduction Google

0. Quand la compétition prend fin? Une approche par étapes des modifications de l'approvisionnement

• Dr Albert Sanchez-Graells
Lecteur en droit économique

Changements de contrat dans une perspective européenne,
Dansk Forening for Udbudsret
Copenhague, 19 septembre 2017

Ordre du jour

• Explorer la pertinence de contrôler les modifications de l'approvisionnement du point de vue de la concurrence, avec une concentration sur les modifications du contrat

• Évaluer de manière critique la (les) logique (s) derrière les règles de la directive 2014/24 / UE (art. 72)

• Réfléchir sérieusement sur la nécessité d'une approche plus commerciale dans la jurisprudence récente de la CJUE

1. Objet du contrat, du marché et de la concurrence - logique et limites

• Le document d'appel d'offres établit l'objet et les limites de la concurrence pour un contrat public

• Les modifications sont donc problématiques si elles annulent ou faussent la concurrence

• Mais les possibilités de modification «ouvertes» ne semblent pas modifier la concurrence si elles sont transparentes et assurent un traitement égal

2. Comment interpréter cela en termes fonctionnels?

Commission / CAS Succhi di Frutta,
C-496/99 P, UE: C: 2004: 236

• Logique «Pas de changement de règles du jeu»

• l'interdiction des modifications qui, si [ils] avaient été inclus dans l'avis d'appel d'offres, aurait permis aux soumissionnaires de soumettre une offre sensiblement différente "(116)

• Succès «Flexibilité dans les règles du jeu»

• la capacité du pouvoir adjudicateur d'introduire des modifications si (et seulement si) elle réserve la possibilité et «définit le cadre dans lequel la procédure [de modification] doit être effectuée» (118)

pressetext Nachrichtenagentur,
C-454/06, UE: C: 2008: 351

• Changement de matériau + règle «sans négociation»?

• «Afin d'assurer la transparence des procédures et l'égalité de traitement des soumissionnaires, des modifications à ... un contrat public ... constituent une nouvelle attribution ... lorsqu'ils présentent un caractère différent du contrat initial et, par conséquent, de manière à démontrer l'intention du parties à renégocier les termes essentiels de ce contrat »(34)

• Et s'il y avait une disposition contractuelle sur la renégociation?
(Succhi di Frutta ne s'applique qu'aux modifications unilatérales?)

pressetext Nachrichtenagentur,
C-454/06, UE: C: 2008: 351

• Pas de rééquilibrage - sauf si prévu?

• «... modifie l'équilibre économique du contrat en faveur du contractant d'une manière qui n'était pas prévue dans les termes du contrat initial» (37)

• Cela signifie-t-il un contrat initial ou des documents d'approvisionnement?
(c'est-à-dire qu'il est obligatoire pour tous les soumissionnaires potentiels d'avoir été informé de cette possibilité, ou aurait-il suffi pour insérer cette clause dans le contrat avec le lauréat? Des solutions intermédiaires concernant les procédures à plusieurs étapes?

3. Quelles sont les conséquences de cette logique?

• Lorsque le jeu change, un nouveau jeu

• La plupart des recours qui peuvent être obtenus en cas de modifications illégales supposent un intérêt continu dans l'objet (révisé) du contrat + la possibilité (raisonnablement prévisible) qu'il y aura intérêt à l'approvisionner par des entreprises autres que le titulaire

•

4. Modifications préalables et impact sur la concurrence (égalité de traitement, transparence)

• La même logique (largement) s'applique aux modifications pré-contractuelles des documents / exigences d'approvisionnement, p. Ex. sélection qualitative

• MT Højgaard et Züblin, C-396/14, UE: C: 2016: 347

• Double critère de (a) aucune modification des documents de passation de marché (critères de sélection) et (b) aucune distorsion de la concurrence en favorisant le «bénéficiaire de la modification» - voir le paragraphe 44) [quelle est l'ampleur de la considération de la concurrence?]

5. Modifications du contrat post-adjudication

• Par conséquent, la logique contrôlant la réglementation (incipienne) des modifications des contrats repose sur la nécessité de s'assurer que (a) la concurrence n'est pas déformée (changement de «terrain de jeu»), (b) les résultats de la concurrence ne sont pas annulés (changement de solde économique), à moins que (c) il y ait eu une procédure préalable et transparente pour de tels changements

Modifications après attribution et concurrence (théorique) pour le contrat

• Le problème avec cette logique est qu'il n'a pas de sens (ou est difficile à appliquer) dans

• situations impliquant des contrats à long terme
(les problèmes de concurrence disparaissent avec le temps)

• situations impliquant des contrats très complexes
(la concurrence implique un certain degré d'incertitude)

• situations imprévues / imprévisibles / indésirables par les parties (le conducteur pour les modifications est «hors de contrôle»)

Quand la compétition prend fin?

Résiliation impliquant des modifications - perspective de la concurrence

• Les limites de la logique sont devenues particulièrement évidentes dans les situations de modification indésirable du contrat en raison d'une rupture de la relation commerciale (cfr Finn Frogne)

• Les mêmes problèmes (éventuellement) se produiraient dans d'autres situations, comme la résiliation par commodité, ce qui peut introduire une rigidité significative

Finn Frogne, C-549/14, UE: C: 2016: 634

• Situation insoutenable

• désaccord sur la responsabilité de la partie qui rend impossible l'exécution du contrat comme stipulé "(10)

• Modification du contrat implicite dans l'effort pour minimiser les dommages / pertes résultant de la rupture de la relation commerciale et du contrat

• Intérêt public? / Urgence? / Source unique?

• Tout aurait été bien s'il était «contractualisé» (37/40)

6. Clauses de révision - perspective de la concurrence

• La deuxième partie de la logique sous-jacente qui frappe le mur (pratique) concerne plutôt rapidement la préétablissement de règles claires et «automatiques» prévoyant des modifications «égales pour toutes»

• Est-ce vraiment neutre pour la concurrence?

• Asymétries d'information

• Malédiction morale / gagnante

Clauses de révision - perspective du droit des contrats

• La norme établie dans la directive 724/24 / UE de l'article 72 peut être tout simplement impossible (ou trop coûteuse)

• dans le cas où les modifications apportées, indépendamment de leur valeur monétaire, ont été prévues dans les documents d'acquisition initiaux dans des clauses de révision claires, précises et non équivoques, qui peuvent inclure des clauses de révision des prix ... Ces clauses doivent préciser la portée et la nature des éventuelles modifications ... ainsi que les conditions dans lesquelles ils peuvent être utilisés. Ils ne prévoient pas de modifications ... qui modifieront la nature générale du contrat ou du cadre

À quoi ressemblerait une telle clause?

9. Conclusions

• La préservation de la concurrence demeure un objectif réglementaire

• Mais: besoin d'une approche plus sophistiquée, basée sur une évaluation commercialisée de la justification et de la proportionnalité des modifications

• Spécialement où ils sont accessoirement à d'autres problèmes

• Approche révisée (ou espoir) des clauses générales de modification du contrat