Je soumets le présent arrêt à votre réflexion légendaire
Essayons de résumer :
Pour les marchés publics, comme pour les DSP, sont ouverts les recours précontractuels -avant la signature du contrat- et contractuels- après la signature. (J’évoquerai le recours « tropic » à la fin )
L’articulation entre ces deux recours peut être résumée avec la formule triviale suivante : c’est soit fromage, soit dessert. Si j’exerce un recours pré-contractuel, je ne peux plus exercer un recours contractuel.
Encore faut-il avoir été en mesure d’exercer ce recours. Pour cela, pour les marchés publics, le PA doit notifier son intention de conclure le contrat et respecter un délai de « stand still » -11 ou 16 jours. Lorsque le marché public n’est pas soumis à cette obligation de notification, le PA peut, pour fermer le recours précontractuel, publier un avis au JOUE (Art 40-1 CMP). Je précise que ce n’est pas le cas dans la procédure classique de notification. Ce n’est pas parce que le PA à notifié et respecter le délai de stand still que cela « ferme » le recours contractuel. Le candidat évincé peut toujours agir au contractuel s’il n’a pas exercé un précontractuel alors qu’il aurait eu la possibilité de la faire.
Pour les DSP, cette procédure s’applique aussi par la publication d’un avis et pas par une notification. L’article R 1411-2-1 du CGCT prévoit que l’autorité délégante doit publier un avis et respecter un délai de 11 jours avant de signer le contrat de DSP.
Le considérant n°7 de l’arrêt semble considérer que puisqu’il y a publication d’un avis pour une DSP, cette formalité ferme la possibilité d’un recours pré-contractuel
La rédaction est ambigüe et le CdE manie assez peu l’imprécision. Si c’est le cas, c’est une bonne nouvelle.
Autre apport de l’arrêt mais attention ça se complique.
Partons d’un préalable : l’annulation du contrat est devenue la sanction ultime.
Donc, le code prévoit que dans un recours contractuel la nullité doit être prononcée que dans les cas limitativement énumérés par l’article L 551-18 CJA. Le non respect du délai de stand still prévu après l'envoi de la décision d'attribution aux candidats évincés est l'un de ces motifs de nullité.
Dans le présent arrêt, le CdE précise que, comme l'obligation de notifier la décision ne s’applique pas aux DSP, la nullité ne peut pas être prononcée sur ce fondement et rejette la requête.
Cet arrêt fait encore un peu plus perdre de son intérêt au recours contractuel par comparaison du recours « tropic » qui lui, sauf erreur, n’impose ni l’absence de recours pré-contractuel préalable, ni la preuve de l’intérêt lésé pour le candidat évincé.
A vos claviers
Auteur