Manquement qui lèse tous les candidats peut-il être invoqué en référé ?

[LawS]

Ma question est la suivante ?

Un manquement aux règle de publicité et de concurrence qui a lesé tous les candidats de la même manière peut-il être invoqué par un candidat évincé requérant contre le pouvoir adjudicateur lors d'un recours en référé précontractuel ou contractuel ?

Merci pr vos réponses !

[Ponta]

Oui, tout moyen peut être invoqué, le magistrat jugera de sa légalité ensuite.
Le juge vérifiera notamment si ce manquement lèse le requérant et si ce manquement a fait perdre une chance d'être attributaire au requérant.

Dites-nous-en plus sur ce manquement pour que l'on puisse vous donner notre avis.

[R.J]

Question intéressante néanmoins.

L'idée de lésion a été mise en avant pour contrecarrer une jurisprudence qui avait une vision par trop objective de la légalité. En subjectivant le manquement, le principe consistait essentiellement à se rapprocher d'une logique d'égalité, comme de bonne gestion.

Dès lors que le manquement lèse l'ensemble des soumissionnaires potentiels (ce qui doit être démontré), l'égalité revient en avant. Mais le manquement subsiste.

Dès lors, renversement de logique dans la proposition, puisque c'est au nom de l'égalité que la légalité serait endommagée.

Pour prendre un exemple extrême : absence de communication des critères. L'égalité est respectée (pas la transparence, mais c'est un autre point). Doit-on dès lors neutraliser le manquement au motif qu'aucun des candidats n'a été lésé (au regard des autres) ?

Ce n'est pas parce que le juge a, sagement, tempéré sa jurisprudence que le respect de la légalité doit s'oublier.


Cela dit, comme le soulève Ponta, reste à voir quel est le manquement en cause pour une appréciation plus concrète.

[TpF]

Pour prendre un exemple extrême : absence de communication des critères. L'égalité est respectée (pas la transparence, mais c'est un autre point). Doit-on dès lors neutraliser le manquement au motif qu'aucun des candidats n'a été lésé (au regard des autres) ?

Désolé RJ,
le défaut de transparence laisse place à la suspicion, certains candidats auraient pu obtenir des informations et d'autres pas.
Et l'équité est alors mise à mal

Pour prendre du recul sur la question initiale:
L'égalité parfaite n'existe pas. Au final, un seul candidat sort vainqueur, tous les autres peuvent se considérer lésés
A la limite, même l'attributaire peut se déclarer lésé s'il a sous-évalué la prestation.

Tous les manquements identifiés peuvent être évoqués, laissons au juge le soin d'en évaluer les impacts.

[nPP75]

Le fait que tous les candidats aient été victimes de ce manquement ne signifie pas que l'égalité de traitement a été respectée selon moi. Dès lors qu'il y a eu un manquement, la procédure peut être déclarée irrégulière. Sinon, cela neutraliserait pas mal de recours...

[LawS]

Merci à vous pour vos réponses.

Il s'agit d'un marché public passé sous la procédure du dialogue compétitif. Un sous-critère n'a pas fait l'objet de questionnement d'audition de la part du pouvoir adjudicateur. Mais il a tout de même été noté (sur la base du mémoire technique et questionnaires technique comme prévu par le RC), toutes les entreprises ont eu la même note.

D'autres par auriez-vous des exemples de jurisprudences ?

J'ai trouvé une jurisprudence : CE, 21 mai 2010, Commune d'Ajaccio, n° 333737, Tables Lebon

 « Considérant, en troisième lieu, que, si la COMMUNE D'AJACCIO avait annoncé dans les documents de consultation que la note méthodologique des candidats serait appréciée en fonction de dix sous-critères, chacun noté sur 1, et que le dixième sous-critère, qui a un lien direct avec l'objet du marché, était dénommé tout autre élément justifiant de la meilleure exécution possible des prestations demandées , il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés, notamment des rapports d'analyse des offres des deux lots du marché, qu'aucune note n'a été attribuée aux candidats au titre de ce sous-critère [/b] ; que, dès lors, en retenant que le manquement, à le supposer établi, tiré de ce que la COMMUNE D'AJACCIO n'aurait pas précisément défini ce sous-critère dans les documents de consultation, était de nature à léser la SCP Morelli Maurel Santelli-Pinna et Recchi, le juge des référés a inexactement qualifié les faits ; »

[R.J]

Désolé RJ,
le défaut de transparence laisse place à la suspicion, certains candidats auraient pu obtenir des informations et d'autres pas.
Et l'équité est alors mise à mal

Pas sûr de bien comprendre en quoi nos approches diffèrent ....

Il s'agit d'un marché public passé sous la procédure du dialogue compétitif. Un sous-critère n'a pas fait l'objet de questionnement d'audition de la part du pouvoir adjudicateur. Mais il a tout de même été noté (sur la base du mémoire technique et questionnaires technique comme prévu par le RC), toutes les entreprises ont eu la même note.

Je ne cerne pas vraiment où se situe le manquement ...

Même dans le cadre d'un DC, le dialogue porte sur les éléments à préciser/développer. Si le point ne porte pas à discussion, il ne doit pas nécessairement être évoquer.

Reste qu'une égalité parfaite entre les candidats implique une équivalence absolue des solutions proposées. Est-ce vraiment le cas ? Sinon, on en revient à une lésion plus individualisée ....